Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Hay que recordar que la Corte Constitucional expidió la primera sentencia de tutela en protección al pago correcto de la licencia de maternidad cuando hay partos prematuros. La importancia de este primer fallo se debe porque algunas EPS ya empezaron a violar el derecho a ese pago en dicha situación, lo que significa menos descanso y menos dinero para la madre de un niño que ha nacido en estas condiciones.
Analicemos primero la norma. El artículo 236 del Código Laboral, norma que fue modificada en su integridad por la Ley 1468 de 2011. Dicha norma dice:
“Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de maternidad de 14 semanas o de 16 cuando existe parto múltiple. (O sea dos, tres hijos en el momento del parto)”.
En el quinto numeral agrega:
“La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales serán sumadas a las 14 semanas (o 16) que se establecen en la presente ley”.
Aquí se tiene en cuenta dos cosas, la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuales se suman a las 14 o 16 semanas según si es parto de un bebé o múltiple. Sin embargo, algunas EPS ya empezaron a violar ese derecho constitucional que tiene la madre y el bebé a esa protección legal, no solamente en tiempo sino en dinero; cuando ese bebé ha nacido prematuramente.
Se están excusando citando conceptos técnicos de la Organización Mundial de la Salud, OMS, para pagar como no corresponde. Dicen: “Según expertos de la OMS un menor es prematuro cuando es recién nacido de peso inferior a 250 gramos y/o nacido antes de las 37 semanas de gestación”.
Según las EPS si el niño nace con 37 semanas no es prematuro y por el contrario, dicen ellos, si nace con menos de 37 semanas ese tiempo será considerado adicional a la licencia de maternidad. Ellos pretenden pagar como tiempo adicional la diferencia entre las semanas de gestación y ese límite de 37 semanas.
Por ejemplo, si el bebé nació con 35 semanas, de 35 a 37 hay dos semanas, dos semanas adicionales más las 14 o 16 semanas conforme en el parto simple o parto múltiple de la madre; es decir están estableciendo como fecha normal de gestación “37 semanas”, conforme a un concepto de la Organización Mundial de la Salud.
Y la Corte Constitucional acaba de decir que no, porque eso significa robarle dinero a la madre y al menor. Recordemos que en la licencia ese dinero también es para el menor. Por tanto, la Corte Constitucional dice: es el tiempo que falta, no a 37 semanas, sino el tiempo que falta a la fecha probable establecida por el médico tratante.
Hacemos referencia a la primera Sentencia sobre el particular expedida por la Corte Constitucional, concretamente la T-646 de 2012: «… Se tendrá en cuenta la diferencia entre la edad gestacional (formación en el vientre materno) y el nacimiento a término (fecha probable de parto, determinada por el especialista), con el fin de determinar en cuantas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, debiendo anexarse la respectiva certificación expedida por el médico tratante y el certificado de nacido vivo».
Es decir, cuando el médico expide la licencia de maternidad significa que el bebé nació vivo y además de eso luego fue registrado.
El médico tratante de la EPS en el mes de junio determina que la mujer en esos momentos tiene 20 semanas de embarazo, conforme a los exámenes médicos, la ecografía, al tiempo probable de embarazo, de acuerdo al tamaño que ya tiene el feto, la formación de los pulmones, piernas, manos, peso. Según lo cual el médico considera que la fecha probable de parto será el 15 de noviembre, y esto lo va a colocar en la historia clínica de la mujer.
Pero resulta que finalmente el parto se da el 15 de octubre. En ese momento la mujer apenas tenía, según las cuentas, 36 semanas, así que las EPS conforme a ese concepto de la OMS dicen que como nació con 36 semanas y lo mínimo eran 37, quiere decir que entre 36 y 37 semanas el bebé se adelantó una semana, o sea que pretenden pagar una semana, más las 14 de licencia de maternidad.
Insistimos, la Corte Constitucional acaba de decir no. No se trata de pagar como adicional entre las semanas que nació y 37, sino entre la semana que nació y lo que faltaba para la fecha establecida por el médico como fecha probable, que debe aparecer plasmada en la historia clínica.
En este ejemplo, del 15 de octubre fecha en que nació el menor, a la fecha probable de nacimiento el 15 de noviembre, faltaban treinta días, son treinta días que se tienen que adicionar a las 14 semanas de la licencia de maternidad o 16 si es parto múltiple.
Pero según el ejemplo, las EPS pretenden adicionar siete días cuando realmente deben adicionar treinta días a la licencia de maternidad, lo que es «un atraco a mano armada» en contra de ese menor y de esa madre. Eso es lo que la Corte Constitucional acaba de evitar con este fallo de tutela, Sentencia T-646 de 2012.
Por lo tanto, si usted está embarazada o si dio a luz después de junio de 2011 cuando nació la Ley 1468, por favor exíjale a su médico tratante que establezca en la historia clínica la fecha probable, porque así tiene una herramienta para poder reclamar en caso de parto prematuro, el tiempo correspondiente a esa adición que se hace para licencia de maternidad.
Ahora, como la mayoría de las EPS se niegan reiteradamente a acatar los fallos de la Corte Constitucional en protección de derechos constitucionales, con toda seguridad van a querer seguir pagando como tiempo adicional lo de la fecha de gestación hasta 37 semanas, y no hasta la fecha probable como se acaba de explicar. Por tal razón se tendrán que presentar acciones de tutela.
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