Derecho Comercial

La Supersociedades recuerda que los administradores de una sociedad deben obrar de buena fe, lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo siempre en cuenta que en cumplimiento de sus funciones deben abstenerse de realizar actividades en las que pueda llegar a configurarse, según las circunstancias fácticas, un conflicto de interés en el que se vea comprometido su interés particular (como acreedor) con el de la sociedad (como administrador), que le impida actuar de forma objetiva, imparcial o independiente frente a la sociedad y su interés personal, a la luz de lo previsto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Cabe señalar que, estos deberes recobran mayor importancia si como administradores han sido designados como promotores dentro de un proceso de reorganización, en cuyo caso, quedan también bajo el imperio de la ley que los rige y obligados a actuar de la misma forma en que obrarían los auxiliares de la justicia, amén de sus deberes, funciones, prohibiciones o conflicto de interés, en razón del compromiso de adhesión que debieron efectuar, y que les impide desconocer las reglas del proceso respectivo, todo lo anterior, en concordancia con lo establecido en el manual de ética, como del compromiso de confidencialidad, previsto en las Resoluciones 100-000083 del 19 de enero de 2016 y 130-000161 del 4 de febrero de 2016, respectivamente, y de lo regulado en los artículos 2.2.2.11.4.1 y siguientes del Decreto 2130 de 2015.

En el marco de la obligación de garantía, los consumidores tienen derecho a obtener la reparación total gratuita del bien cuando se presenten fallas y, en caso de repetirse, obtener a su elección una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o el cambio del bien por otro de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas. Cabe señalar que el numeral 2 del artículo 11 de la Ley 1480 de 2011 establece que en caso de que el bien adquirido falle de forma reiterada, el comprador queda facultado para solicitar la reparación, el cambio o la devolución del dinero de manera total o parcial. Nótese que la disposición le atribuye estos derechos al consumidor afectado por el solo hecho de que la falla en el bien fue reiterada, lo que implica que, una vez establecida la reiteración de la falla, la conducta del productor o proveedor frente a la posible reparación del bien, en ninguna medida logra atenuar o deslegitimar los derechos del usuario a exigir el cambio o el reintegro de lo pagado.

De acuerdo con el artículo 27 de la Ley 1429 de 2010, la adjudicación adicional de bienes, una vez terminado el proceso de liquidación voluntaria, es un mecanismo encaminado a posibilitar que sean adjudicados los bienes de una sociedad que lleguen a aparecer luego de haber concluido la liquidación voluntaria, o cuando el liquidador haya omitido adjudicarlos estando inventariados, para lo cual se ha previsto que sea aquel, el llamado en primer lugar a realizar el trámite respectivo en los términos de ley, y en su defecto, la persona que deba designar la Supersociedades, cuando quiera que hayan transcurrido más de cinco (5) años desde la aprobación de la cuenta final de liquidación, o quien fue liquidador se encuentre impedido.

Si un tercero paga obligaciones a cargo de un deudor concursado hasta antes de la reunión de determinación de acreencias y derechos de voto u opera en su favor una cesión de créditos, deberá solicitar al promotor que lo tenga como subrogatorio o cesionario de la respectiva acreencia, con el fin de que la misma sea tenida en cuenta en el acuerdo de reorganización que se llegare a celebrar entre el deudor y sus acreedores. Ahora bien, si dentro del susodicho acuerdo se reconocieron intereses a favor de todos los acreedores, es lógico que en el caso de la subrogación de un crédito, cuyo nuevo titular fue reconocido dentro del mismo, los intereses respectivos deben ser entregados al subrogatario y no al acreedor inicial, pues la subrogación legal, traspasa al nuevo acreedor, entre otros, todos los derechos del antiguo, dentro de los cuales se encuentran incluidos los intereses. Así las cosas, el acreedor inicial no puede reclamar que esos intereses le corresponden, por sustracción de materia, ni mucho menos alegar que él dejó de percibir ganancias por la venta de productos a la concursada, toda vez que la ley no hizo excepción alguna sobre el particular, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 2511 del Código Civil, preceptúa que los intereses correrán hasta la extinción de la deuda, y se cubrirán con la preferencia que corresponda a sus respectivos capitales.

En el marco de la obligación de garantía, los consumidores tienen derecho a obtener la reparación totalmente gratuita del bien cuando se presente una falla y, en caso de repetirse obtener a su elección una nueva reparación, la devolución total o parcial del precio pagado o el cambio del bien por parte de la misma especie, similares características o especificaciones técnicas. En el caso de la prestación de servicios, cuando exista incumplimiento por parte del proveedor, el consumidor tiene el derecho a exigir que se preste el servicio en las condiciones originalmente pactadas o la devolución del precio pagado. Cuando se opte por la devolución del dinero, dicha devolución debe ser por el valor total pagado, sin que haya lugar a descuentos de ningún tipo.

Anteriormente, el artículo 432 del Código de Comercio establecía la obligación, en cabeza del revisor fiscal, de enviar las actas de las reuniones de asambleas a la Supersociedades, la cual aplicaba cualquiera fuera el tipo societario. No obstante, con fundamento en el Decreto 2155 de 30 de diciembre de 1992 dicha superintendencia expidió la Circular externa No. 001 del 3 de febrero de 1993 referente a la supresión de trámites, y determinó lo siguiente: “Permiso de funcionamiento: en lo sucesivo las sociedades que quedan sometidas a la vigilancia de esta entidad no requerirán permiso de funcionamiento de la misma para ejercer su objeto social, pero deberán informar cuando queden incursas en alguna de las causales actualmente vigentes”. Así pues, con la supresión del permiso de funcionamiento, desapareció también la obligación de enviar algunos documentos, como escrituras de reformas de estatutos, actas de asamblea general de accionistas, entre otros. Adicionalmente, la obligación de enviar las actas por parte del representante legal de la sociedad dentro de los 30 días siguientes a la reunión de asamblea general de accionistas prevista por el artículo 448 del Código de Comercio fue derogada por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995.

Frente a la sucursal extranjera cuya matriz desea vender, la Supersociedades señala que la venta per sé es perfectamente viable, ya sea a una persona natural o jurídica. No obstante, hay que tener en cuenta que deben seguirse los lineamientos correspondientes a la figura de la venta de un establecimiento de comercio, en los términos del artículo 525 del Código de Comercio, y una vez realizada la transacción, el comprador podrá realizar cualquier actividad que considere apropiada a sus afines sobre el establecimiento de comercio adquirido. Por otra parte, cuando una sociedad extranjera haya constituido una empresa en Colombia, la cual en principio no fue determinada como una sucursal de la sociedad extranjera, la venta de la misma depende del tipo societario constituido en Colombia, de las disposiciones que en la materia se establezcan dentro de los estatutos, del agotamiento del derecho de preferencia y demás procedimiento singulares, en caso de que hayan otros socios en la misma sociedad.

Respecto a la remuneración de los miembros de la junta directiva de la entidad, la Supersociedades señala que corresponde al máximo órgano social fijarla en los términos y condiciones que considere idóneos, por lo que puede quedar plasmada en el reglamento que se cree para su funcionamiento o directamente en los estatutos; en caso de que se fije en los estatutos, debe tenerse en cuenta que cualquier modificación a los parámetros allí establecidos o al monto mismo de los honorarios, implicará una reforma estatutaria, que deberá cumplir con las exigencias legales para su perfeccionamiento. Por otra parte, la Supersociedades recuerda que la legislación colombiana tiene previsto que los administradores de la sociedades responden conjuntamente por el cumplimiento de los estatutos y demás reglas establecidas en el ordenamiento jurídico; así pues, los administradores, entre ellos los miembros de la junta directiva, deben responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros.

Si al momento de la liquidación de una sociedad existe una obligación litigiosa, el liquidador debe constituir una reserva para atenderla cuando esta se haga exigible, so pena de hacerse solidaria e ilimitadamente responsable por los perjuicios que cause con dicha omisión, responsabilidad que se podrá hacer valer hasta por cinco años contados a partir de la aprobación de la cuenta final de liquidación por parte del máximo órgano social; por consiguiente, si el liquidador no cumple con las citadas obligaciones, el demandante del proceso en el que se discuta la obligación litigiosa puede iniciar posteriormente un proceso judicial autónomo e independiente contra el liquidador, solicitando que este sea condenado a pagar perjuicios, en cuyo caso el límite de su responsabilidad se fija con base en los activos sociales que haya recibido. No obstante, cabe señalar que el hecho de que la ley hubiera consagrado una responsabilidad para los liquidadores por los perjuicios causados por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, no significa que al mismo se le pueda vincular como deudor solidario de la obligación cuyo cobro se persigue a través de un proceso de ejecución coactiva, por cuanto la ley no previó dicha posibilidad, máxime si se tiene en cuenta que una cosa es la responsabilidad por los perjuicios causados y otra muy distinta es ser codeudor solidario de una obligación cierta, circunstancia que no se da en el caso que nos ocupa.

En materia mercantil desde 1971 el legislador restringe imperativamente la posibilidad de establecer exenciones a la responsabilidad en ciertos asuntos, mediante cláusula de indemnidad y les resta eficacia al entenderlas por no escritas, como se advierte en los artículos 128, 168, 169, 176, 200, 237, 242, 292, 301, 318, 502, entre otros, del Código de Comercio. Por su parte, en el contexto de la negociación de acciones, el Código de Comercio no tiene referencia normativa sobre esa figura eximente de responsabilidad o de limitación de la misma, lo que no impide su estipulación vía contractual, amén del postulado de la autonomía de la voluntad de las partes y de la formación convencional de los contratos, según los artículos 864 y 871 del Código de Comercio, en concordancia con los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, lo cual da cabida a la inclusión de estas figuras foráneas en la manera de celebrar este tipo de negocios.

La Supersociedades precisa que cuando un accionista decide ofrecer la venta de todas o ninguna de las acciones de su propiedad, no condiciona su compromiso en forma ilegal, sino que simplemente subordina la eficacia de su compromiso irrevocable a que se acepte el elemento esencial del negocio ofrecido que, de acuerdo con la ley, esta facultado para determinar con entera libertad, en ejercicio de la autonomía contractual y del derecho de disposición de sus cosas, ambos amparados por el régimen constitucional vigente. En ese orden, es claro que por la circunstancia de estar pactado el derecho de preferencia, no existe impedimento alguno para que el accionista interesado en vender incluya en la oferta la condición de un precio mínimo respecto de las acciones ofrecidas, de tal manera que solamente se entenderá aceptada la propuesta del negocio y tendrá efectos vinculantes si de parte de los destinatarios hay anuencia en el precio indicado, como quiera que una estipulación en tal sentido está directamente relacionada, de una parte, con la libre negociabilidad de las acciones, y de otra, con la autonomía en la determinación del precio consagrada en el artículo 407 del Código de Comercio. En cualquier caso, debe tenerse en cuenta la regla establecida en el artículo 56 de la Ley 1819 de 2016 sobre la fijación del precio de venta de las acciones poseídas por sociedades nacionales que no cotizan en bolsa, el cual se presume no puede ser inferior al valor intrínseco incrementado en un 15 %.

La Supersociedades precisa que, si bien las acreencias causadas con posterioridad a la fecha de apertura del proceso de reorganización no deben hacerse efectivas dentro del mismo, ni están sujetas al acuerdo que se celebre entre el deudor y sus acreedores, su insatisfacción incide en la viabilidad de la institución, pues en el evento de que no sean adecuadamente atendidas, ello es síntoma de que el mecanismo recuperatorio carece de justificación, y por ende, el juez del concurso deberá ordenar la liquidación judicial. Cabe señalar que, si bien el incumplimiento en el pago de tales acreencias permitirá a los acreedores respectivos exigir coactivamente su cobro, no es menos cierto que ello no es impedimento para que el deudor celebre un acuerdo de pago de las aludidas obligaciones o, tratándose de créditos fiscales, solicitar facilidades para el pago de las mismos en los términos del artículo 814 del ET, en cuyo caso, el deudor deberá constituir las garantías allí previstas, que respalden suficientemente la deuda a satisfacción de la administración.