Derecho Comercial

La cesión de cuotas que se realiza en una sociedad de responsabilidad limitada, regulada por los artículos 353 y siguientes del Código de Comercio, constituye una reforma estatutaria que, además, comporta un procedimiento supeditado a las reglas previstas en los artículos 362 y siguientes del mismo código, el cual, entre otros, determina que deba hacerse por escritura pública, so pena de ineficacia; advertencia expresa de que no producirá efectos respecto de terceros ni de la sociedad sino a partir de la fecha en que sea inscrita en el registro mercantil. Por consiguiente, sin el cumplimiento de los requisitos y las formalidades legales aludidos, incluido el otorgamiento de la escritura pública y su correspondiente registro en la Cámara de Comercio del domicilio social, la cesión de cuotas no surtirá los efectos del negocio pretendido, independientemente de las obligaciones que se generen para los interesados.

La Supersociedades recuerda que los liquidadores son responsables ante los asociados y ante terceros por los perjuicios que se les cause por violación o negligencia en el cumplimiento de sus deberes, sin perjuicio de la acción social de responsabilidad que procede contra los administradores en los términos del artículo 25 de la Ley 222 de 1995, previa decisión de la asamblea general o de la junta de socios, que podrá ser adoptada aunque no conste en el orden del día. Cabe señalar que la decisión sobre la acción social de responsabilidad contra el liquidador implica su remoción, por lo cual será necesario remitirse a los artículos 228 y 229 del Código de Comercio, y en tal virtud proceder al nombramiento del nuevo liquidador, o en su lugar, a adelantar la liquidación parte de los asociados, si estos así lo acuerdan unánimemente.

La Superintendencia de Industria y Comercio precisa que es requisito indispensable que las demandas que se promuevan ante esta, efectivamente correspondan a una acción de protección al consumidor, lo que implica que el demandante ostente la calidad de consumidor final. Así mismo, precisa que el consumidor final es toda persona natural o jurídica que, como destinatario final adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica; por ende, la demanda de protección al consumidor es aquella que instaura la persona que usa o disfruta el producto o servicio directamente para satisfacer una necesidad propia, privada, familiar o doméstica, e incluso empresarial, siempre y cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica pues, en caso contrario, es decir, cuando el producto o servicio se utiliza para derivar un provecho que guarda relación directa con una actividad económica, se descarta la posibilidad de ser considerado consumidor final.

Los honorarios derivados de los contratos u órdenes de prestación de servicios y de apoyo a la gestión de carácter privado, celebrados antes de la fecha de iniciación del proceso liquidatorio, no gozan de la protección especial reconocida en la ley al salario como crédito de primera clase, pues tienen una caracterización jurídica distinta, derivada de la naturaleza del vínculo que lo origina, especialmente en cuanto a la autonomía para el desempeño de la actividad contratada. En consecuencia y teniendo en cuenta que tampoco se encuentran enlistados entre los créditos de segunda, tercera y cuarta clase, las sumas correspondientes a estos honorarios carecen de privilegio para su pago y estarían dentro de la categoría de créditos de quinta clase o quirografarios, con la única excepción de aquellos devengados en virtud del contrato de mandato comercial, es decir, el conferido para la celebración o ejecución de actos de comercio. Esto, por disposición expresa del artículo 2277 del Código de Comercio.

La Superintendencia de Industria y Comercio recuerda que los responsables del tratamiento de bases de datos, obligados a registrar las bases de datos personales, son las sociedades y entidades sin ánimo de lucro que tengan activos totales superiores a 100.000 UVT y las personas jurídicas de naturaleza pública. Dependiendo de la calidad del responsable se tienen tres fechas para la inscripción de bases de datos, así: 1) hasta el 30 de septiembre de 2018 para las sociedades y entidades sin ánimo de lucro que tengan activos totales superiores a 610.000 UVT; 2) hasta el 30 de noviembre de 2018 para las sociedades y entidades sin ánimo de lucro que tengan activos totales superiores a 100.000 y hasta 610.000 UVT; y 3) Hasta el 31 de enero de 2019 para las personas jurídicas de naturaleza pública. En el caso de las bases de datos que se creen con posterioridad al vencimiento de los plazos referidos anteriormente, el registro deberá hacerse dentro de los 2 meses siguientes contados a partir de su creación.

Las sucursales de sociedades extranjeras no son un ente jurídico distinto de su casa matriz; por tal motivo, no solo carecen de personería jurídica, sino de accionistas propios y de junta directiva; de ahí que, por disposición expresa de los artículos 471 y 472 del Código de Comercio, las mismas solo cuentan con un apoderado general para atender los negocios en Colombia que actúa como representante, quien deberá tener uno o más suplentes, así como con un revisor fiscal, cuya designación ha de constar en el documento o resolución a través del cual la sociedad extranjera acuerde establecer negocios permanentes en el país. Dicho documento, una vez protocolizado, deberá inscribirse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el lugar donde va a desarrollar su actividad. En este orden de ideas, es claro que las referidas sucursales no celebran reuniones de junta de socios o asamblea general de accionistas y, por lo mismo, no están obligadas legalmente a llevar ni a inscribir en el registro mercantil el libro de actas de que trata el artículo 195 del Código de Comercio.

Para perfeccionar la fusión entre una sociedad de responsabilidad limitada y una sociedad por acciones simplificada, se requiere el otorgamiento de una sola escritura pública contentiva del respectivo acuerdo, así como los demás documentos previstos en el artículo 177 del Código de Comercio, entre los que se enlistan las actas en las que conste la aprobación de la reforma estatutaria por parte de los órganos competentes de cada una de las sociedades involucradas en la misma, atendiendo además, que este documento público debe inscribirse en el registro mercantil del domicilio de las mismas para efectos de publicidad. Sobre el otorgamiento de la escritura pública para formalizar una operación de fusión como la descrita, es preciso observar que, si bien esta formalidad no se exige tratándose en general de las reformas estatutarias de la sociedad por acciones simplificada, sí lo es en todo caso para cualquier modificación de una sociedad de responsabilidad limitada, incluida, obviamente, la fusión en que participe como absorbente o como absorbida; ello implica que deba satisfacerse tal requisito para que el mencionado acto tenga efectos jurídicos respecto de terceros, independientemente de que haya o no involucrados, bienes sujetos a registro.

El artículo 262 del Código de Comercio especifica la sanción de ineficacia para los negocios que se celebren contrariando la prohibición de las sociedades subordinadas de tener participación patrimonial en las sociedades que las dirijan o controlen. La imbricación es entendida, en materia de grupos, como la existencia de participaciones recíprocas entre las participes del conglomerado. No solo puede darse este fenómeno entre la matriz y las subordinadas, sino también entre sociedades subordinadas. No obstante, la única que está expresamente prohibida por la ley colombiana es la participación de las subordinadas en el capital de las sociedades que las dirijan o controlen. Así pues, la norma en mención restringe la denominada imbricación societaria, para evitar el desvanecimiento de capital entre las sociedades, la duplicación parcial y ficticia de los aportes de los asociados, y para proteger, en últimas, la prenda general de los acreedores societarios. Para que tenga lugar la imbricación se requiere de una situación de control entre dos sociedades. En esencia, los requisitos para que se presente la imbricación societaria son entonces: i) la existencia de una sociedad matriz; ii) la presencia de una o varias sociedades subordinadas; y iii) que la subordinada participe en el capital de la matriz. Reunidos tales elementos, existe imbricación sin importar si el capital está representado en acciones o partes de interés, y si las mismas fueron adquiridas a títulos gratuito u oneroso.

En materia cambiaria, la competencia atribuida a la Supersociedades, se limita a la aplicación del régimen sancionatorio, en los términos del artículo 82 de la Ley 222 de 1995, relacionada con el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, inversión colombiana en el exterior y endeudamiento externo, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Decreto 1746 de 1991, que se cumple por conducto del Grupo de Régimen Cambiario, regulación que es pertinente revisar para ilustrarse acerca de las sanciones a que haya lugar. De acuerdo con la estructura del referido decreto, las sanciones pueden ascender al 200% del monto de la infracción cambiaria comprobada, la cual, de ser procedente, se aplicará con observancia estricta del debido proceso, previa formulación de un pliego de cargos y valoración de las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica, atendiendo la naturaleza administrativa de la infracción cambiaria, la índole objetiva de la responsabilidad correspondiente y los objetivos perseguidos por el Régimen de Cambios.

La Supersociedades precisa que la casa matriz es la titular de la personería jurídica mientras las sucursales son establecimientos de comercio por medio de los cuales actúa la sociedad, por lo que al no ser persona jurídica no puede ser calificada en ninguna de las categorías de micro, pequeña o mediana empresa. En consecuencia, el tamaño empresarial no está determinado por la situación propia de la sucursal de sociedad extranjera, es decir, por el número de trabajadores, el valor de sus activos o renta anual, sino por el tamaño de la empresa matriz.

La liquidación de una sociedad no puede vulnerar los derechos y acreencias laborales, ni la prelación que estas tienen en el proceso de liquidación, ya sea que la relación laboral se haya desempeñado directamente o a través de tercerización, pues la garantía a proteger es constitucionalmente la misma. La disolución de la persona jurídica privada que es objeto de liquidación, y el consecuente cese de su actividad productiva, no puede constituirse en un espacio para el desconocimiento o la vulneración de los derechos de las personas que allí laboraban. Los derechos consagrados en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional y del derecho al mínimo vital, hacen imperativo que el proceso liquidatorio sea respetuoso de los derechos de los trabajadores. Por esta razón, la crítica situación financiera que pueda enfrentar una empresa no la releva del deber de cumplir con sus obligaciones previamente adquiridas, «por cuanto es obligación de las entidades públicas o privadas el prever con antelación las partidas presupuestales indispensables, que conlleven a la garantía y cumplimiento puntual de las obligaciones laborales». En cualquier caso, si ello no fue previsto, las acreencias laborales deben tener una efectiva prelación frente a las demás deudas asumidas por la empresa y deben ser pagadas conforme a las condiciones pactadas en las convenciones colectivas, si a ello hay lugar.

La Supersociedades señala que si en la sociedad de responsabilidad limitada la administración y representación recae directamente en cabeza de sus socios, amén del precepto contenido en el artículo 358 del Código de Comercio, se habrá de tener en cuenta el régimen de deberes que prevé el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor los administradores deben obrar con buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Además, en cumplimiento de sus deberes, estos realizarán los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social de la empresa que representan; deberán, de igual manera, guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad, abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada, abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.