Derecho Comercial

Frente a la posibilidad de que el heredero de un accionista fallecido ceda la totalidad o parte de sus derechos hereditarios pretendiendo ceder así la condición de accionista del causante en una sociedad en la cual se ha pactado el derecho de preferencia para la negociación de las acciones, la Supersociedades precisa que tal operación resulta perfectamente viable, siempre que una vez adjudicada la participación accionaria dentro del proceso sucesorio y previamente a la inscripción de tal adjudicación en el libro de registro de accionistas, respecto de la parte accionaria cedida por el heredero, se surta el procedimiento estatutaria o legalmente establecido para agotar la posibilidad con que cuentan los demás accionistas para acceder con preferencia a la propiedad de las acciones.

El artículo 368 del Código de Comercio señala que ante el fallecimiento de un socio de una sociedad de responsabilidad limitada, esta continuará con uno o más de los herederos del socio difunto. En caso de estipulación en contrario, debe observarse lo dispuesto por la Circular básica jurídica No. 100 – 000001 expedida por la Supersociedades el 21 de marzo de 2017, la cual establece que si no hay albacea, o habiéndola, el anterior no acepta el encargo, corresponderá la representación a la persona que por mayoría de votos designen los sucesores reconocidos en el juicio o el respectivo trámite sucesoral. En caso de que no sea posible elegir al administrador de la manera antes señalada, se otorgará a cada uno de los comuneros la facultad de acudir al juez para que los convoque a junta general, quien determinará expresamente la fecha, hora y lugar de la reunión y así, bajo su presencia, efectuar el aludido nombramiento, en cuyo caso podrá hacerse por cualquier número de sucesores que concurra, y en el evento que no se logre el referido nombramiento, este corresponderá al juez, en concordancia con lo previsto en el inciso 2° del artículo 378 del Código de Comercio. Dadas estas condiciones, es claro entonces que el representante de la sucesión será la persona que los sucesores reconocidos en juicio o en trámite de sucesión designen quien actuará entonces como mandatario de los mismos.

La Supersociedades señala que la Ley 1258 de 2008, norma que rige las SAS, se caracteriza por su flexibilidad, en cuanto permite que los particulares definan con un gran margen de amplitud las reglas a las que habrán de someterse los asuntos relacionados con la organización y funcionamiento de la sociedad. Así pues, en virtud del principio de la autonomía contractual los asociados de una SAS cuentan con un amplio margen y libertad de configuración para diseñar la estructura orgánica de la sociedad, lo que les permite pactar en los estatutos las reglas claras que estimen apropiadas para el funcionamiento interno, según los intereses de sus constituyentes, y evitar conflictos que interfieran en el desarrollo del ente societario, de donde se infiere que es viable cualquier estipulación orientada a regular la conformación del capital social que pretenda estructurarse, siempre que dichas estipulaciones respeten los derechos que las acciones representativas del capital confieran a sus titulares, y resulten a su vez compatibles con las reglas sobre emisión, transferencia, ejercicio de derechos, pérdida de los mismos, y en general todo el régimen de derechos y obligaciones derivados de la titularidad de acciones.

El artículo 9 de la Ley 1258 de 2008 contempla reglas especiales para la suscripción y pago del capital social en una SAS, señalando que el plazo para el pago de las acciones suscritas no puede exceder de 2 años, y que en los estatutos deben establecerse reglas de capital variable y los efectos del incumplimiento de los límites allí fijados. Sin embargo, la disposición mencionada no consagra expresamente qué implicaciones legales tiene el hecho de no pagar el 100 % del capital suscrito dentro de los 2 años establecidos en los estatutos, y ante dicho vacío se deben observar, en lo pertinente, las normas generales que rigen a las sociedades anónimas. En consecuencia, si en los estatutos se guardó silencio sobre las medidas que se deben adoptar cuando un accionista se encuentra en mora de pagar el capital social, se debe acudir al artículo 397 del Código de Comercio, que dispone que cuando un accionista esté en mora de pagar las cuotas de las acciones que haya suscrito no podrá ejercer los derechos inherentes a ellas. Además, si la junta directiva decide vender las acciones que el asociado no ha cancelado debidamente dentro de los plazos acordados, deberá acudir a un comisionista con el fin de que sea este quien adelante el proceso de venta de las mismas, negocio que una vez realizado dará lugar a la efectiva exclusión del accionista moroso a partir de la inscripción en el libro de registro de accionistas del nombre del accionista adquirente de las mismas; los dineros que se reciban de dicha operación entran a formar parte de la cuenta de capital y sustituyen los que no entregó el accionista moroso en su debida oportunidad.

Respecto de las personas naturales o jurídicas que prestan los servicios de intermediación para permitirle a los usuarios el acceso a las actividades turísticas a través de plataformas electrónicas de su autoría, creadas con el fin de obtener para sí una comisión, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en las normas especiales en materia de turismo, particularmente el artículo 2.2.4.1.1.1 del Decreto 1074 de 2015, en torno a los servicios que son objeto de control, que se ejerce a través del Registro Nacional de Turismo, el cual establece que este solo es exigible para los prestadores de servicios turísticos que efectúen sus operaciones en Colombia, lo cual ha de entenderse en armonía con el criterio adoptado por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a la aplicación del Principio de Territorialidad de la ley, el cual reviste un sentido absoluto en varios artículos del Código Civil, a saber: 1) por virtud de su artículo 18 la ley colombiana es de obligatoria observancia tanto para los nacionales como para los extranjeros residentes en este país; 2) conforme al primer inciso del artículo 20 los bienes situados en territorio colombiano se sujetan a las disposiciones de este código; 3) la misma regla opera en relación con los contratos celebrados en país extraño sobre bienes situados en Colombia o que deban ejecutarse o producir efectos en el territorio nacional; 4) se sujetan a este código los actos jurídicos celebrados en Colombia, en cuanto a sus formalidades, contenido, validez y naturaleza, según el artículo 21 ibídem.

En un proceso de reorganización, el pago de los créditos a cargo del deudor concursado queda sujeto a las resultas del proceso, es decir, que la solución de los mismos se hará de acuerdo con las disponibilidades económicas de aquél, atendiendo lo dispuesto, de una parte, en la calificación y graduación de créditos, la prelación, privilegios y preferencias establecidas; y de otra, lo establecido en el acuerdo de reorganización celebrado entre el deudor y sus acreedores, el cual es de obligatorio cumplimiento para los acreedores presentes, ausentes y disidentes. Así pues, si dentro del proceso concursal el deudor paga totalmente una obligación a favor de un acreedor reconocido y admitido dentro del mismo, este no puede iniciar un proceso de ejecución contra el codeudor o codeudores solidarios, por cuanto ello constituirá un doble pago de una misma obligación, lo cual está prohibido por la ley. No obstante, si esto sucediera, aquél puede presentar dentro del proceso de ejecución la excepción de fondo de pago total de la obligación, aportando la copia del acuerdo de reorganización y la constancia de pago respectiva expedida por el promotor o el deudor.

Respecto a la fecha con la cual se debe elaborar el estado de situación financiera de apertura de una sociedad que se encontraba en estado de liquidación hasta octubre de 2015, fecha en la cual el máximo órgano decide su reactivación; la Supersociedades señala que lo primero que se debe hacer es definir la clasificación para efectos de establecer el marco técnico normativo a aplicar. Una vez definido el grupo en el cual se encuentra ubicada la sociedad, se tendrá en cuenta la fecha de corte del estado financiero para la toma de la decisión de reactivar la sociedad por parte del máximo órgano social, y para continuar con la aplicación del marco técnico normativo según los cronogramas establecidos en el Decreto 2420 de 2015 único reglamentario en materia contable.

En relación con el derecho de retracto normado por el artículo 47 de la Ley 1480 de 2011, la Superindustria y Comercio señala que se debe tener en cuenta que el anterior es un derecho que asiste a todos los consumidores que hayan adquirido productos (bienes o servicios) mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, en tanto cumplan con los requisitos expuestos en la norma. En caso de que un producto esté incluido dentro de los que puede solicitarse en el retracto y no esté cobijado por alguna de las excepciones de ley, el consumidor podrá solicitar el retracto pertinente y el productor y/o proveedor estará en la obligación de otorgarlo. En cuanto a las excepciones al derecho de retracto, las mismas se encuentran contenidas en el artículo antes mencionado. Cabe señalar que los contenidos en las normas son los mínimos de carácter obligatorio, es decir, atendiendo el carácter de orden público de las normas los términos del retracto no pueden ser en ningún caso inferiores, sin embargo, estos pueden ser mayores, acorde con las políticas que manejen quienes los ofrezcan.

De acuerdo con el Estatuto del Consumidor, el proveedor o productor está obligado a hacer efectiva la garantía ante las fallas de calidad e idoneidad de los productos que ponen en circulación en el mercado. Para que se haga efectiva la garantía, en toda reclamación debe considerarse el nexo causal entre la falla (daño) y la causa que la originó, pues en caso de no existir, no habrá lugar a hacer efectiva la garantía. De modo que si las fallas del bien que fundamentan el reclamo del consumidor obedecen al no cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad que deben ser garantizadas por el productor y/o proveedor, el consumidor podrá solicitar la efectividad de garantía, teniendo presente que las únicas causales de exoneración de responsabilidad son: la fuerza mayor; el caso fortuito no sobrevenido por culpa del obligado; el uso indebido del bien o servicio por parte del afectado; el hecho de un tercero ligado o no al productor mediante relación de trabajo o contractual de cualquier clase y, el no seguimiento de las instrucciones impartidas por el productor. Por el contrario, si la falla no se relaciona con dicho incumplimiento, no existirá la obligación de hacer efectiva la garantía.

De acuerdo con el artículo 123 del Código de Comercio, ningún asociado puede ser obligado a aumentar o reponer su aporte si dicha obligación no se estipula expresamente en el contrato, por lo que la determinación que en tal sentido se adopte solo obligará a aquel socio que acordó la reforma y tendrá que aumentar su aporte en los términos convenidos. Cabe señalar que el aumento del capital aportado solo por un accionista cambia la participación porcentual sobre el capital total de la empresa, lo que conllevaría a que este pueda adoptar decisiones sujetas a mayorías especiales, como el pago de dividendos por debajo del porcentaje mínimo establecido en la ley, el pago del dividendo en acciones liberadas de la misma sociedad, disponer que determinada emisión de acciones ordinarias sea colocada sin sujeción al derecho de preferencia, entre otras.

La Supersociedades precisa que cuando un tercero adquiere acciones de una sociedad, en virtud del contrato celebrado con uno de sus accionistas, incondicionalmente se adhiere al marco regulatorio de la misma, esto es, a los estatutos sociales dentro de los cuales puede encontrarse la cláusula compromisoria, por lo que es preciso que quien adquiera a cualquier título acciones evalúe previamente si está dispuesto a aceptar o no la citada cláusula, y en caso negativo, se abstenga de ingresar como accionista o socio a la sociedad. Cabe recordar que la cláusula compromisoria tiene carácter contractual, está fundada en la autonomía de las partes y exige la voluntad o aceptación expresa de quienes se vinculen como accionistas con posterioridad a la constitución de la sociedad o al perfeccionamiento de la reforma estatutaria en que aquella se incorporó.

La Supersociedades precisa que al revisar las disposiciones legales aplicables a las sociedades con domicilio en Colombia se observa que no existe disposición alguna que prohíba que el representante legal resida en un lugar diferente a aquel en donde la sociedad tenga establecido su domicilio social; tampoco existe disposición normativa que imponga la condición a quien representa la sociedad de residir en el mismo país, lo cual permite concluir que, en el caso de las sociedades colombianas es discrecional de las partes determinar el lugar de residencia del representante legal. Por otra parte, esta superintendencia recuerda que, en concordancia con el artículo 26 de la Ley 1258 de 2008, en las sociedades por acciones simplificadas la representación legal puede estar a cargo de una persona natural o jurídica designada en la forma en que se establezca en los estatutos.