Concepto 12716 de 19-04-2013

Ministerio de Hacienda
Concepto 12716
19-04-2013

Asunto: Consulta radicada bajo el No 1-2013-016165
Tema: Ley 996 de 2005 – Ley de Garantías Electorales
Subtema: Artículo 33 – Restricciones para celebrar contratos de prestación de servicios

Dando respuesta a la solicitud contenida en el oficio radicado bajo el número del asunto, me permito dar respuesta, no sin antes advertir, que está se dará en ejercicio de las funciones consagradas en el Decreto 4712 de 2008 y en los términos previstos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual los conceptos emitidos por este Despacho no son obligatorios ni vinculantes.

Consulta:

“Cuál o cuáles serían los mecanismos presupuestales y jurídicos que pueden utilizar las entidades públicas para realizar la vinculación de los profesionales y personal de apoyo a la gestión mediante prestación de servicios, con antelación al 24 de noviembre de 2013 y durante el período que rija la restricción contemplada en el artículo 33 de la ley 996 de 2005)?

Respuesta:

El artículo 3.4.2.7.1. del Decreto 734 de 2012, establece:

“Prohibición de la contratación directa en el periodo electoral.

De conformidad con lo establecido en la Ley 996 de 2005, todas las entidades del Estado no podrán hacer uso de la modalidad de selección de contratación directa dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones presidenciales.

Para las demás elecciones distintas a las presidenciales, incluidas las elecciones atípicas, las entidades territoriales, adicional a las demás prohibiciones establecidas en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no podrán celebrar contratos o convenios interadministrativos cuando ejecuten recursos públicos, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a tales elecciones.

Las prórrogas, modificaciones o adiciones de los contratos suscritos antes de la entrada en vigencia de las prohibiciones anotadas, así como la cesión de los mismos, podrán tener lugar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, sin que ello haga nugatoria la restricción de la contratación directa y siempre que cumplan las reglas aplicables a la materia, dentro del principio de planeación, transparencia y responsabilidad.

Parágrafo

De la restricción a que se refiere el inciso primero del presente artículo se exceptúan las señaladas en el segundo inciso del artículo 33 de la Ley 996 de 2005. “

El artículo 33 de la ley 996 de 2005, dispone:

“Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.”

La Corte Constitucional mediante sentencia 1153 de 2005, declaró la exequibilidad del artículo mencionado anteriormente, “a que se entienda que para el Presidente y Vicepresidente de la República se aplique desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º.” (Subrayado fuera del texto)

En consecuencia, la extensión de la prohibición para la celebración de la contratación directa, en el evento en que el Presidente o Vicepresidente aspiren a la reelección presidencial, SOLAMENTE es aplicable al Presidente y Vicepresidente y no a los demás órganos o entidades del Estado, tanto del nivel nacional como territorial.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la prohibición contenida en el artículo 33 de la Ley 996 de 2005, empezará a regir para todas las entidades del estado, excluida la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el 24 de enero de 2014, no afectaría la contratación directa que llegare a celebrarse en la vigencia fiscal 2013.

Ahora bien, al tenor de lo previsto en el inciso tercero del artículo 3.4.2.7.1. del Decreto 734 de 2012 (por el cual se reglamenta el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se dictan otras disposiciones) es posible, dentro del principio de planeación, transparencia y responsabilidad, prorrogar, modificar o adicionar, de conformidad con las reglas previstas en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007 y el Decreto 734 de 2012, los contratos de prestación de servicios celebrados antes del 24 de noviembre de 2013 y en el evento en que trasciendan la vigencia en curso, deberá contarse previamente con la autorización para comprometer vigencias futuras de conformidad con lo establecido en la Ley 819 de 2003.

Sin perjuicio de lo anterior, considerando que es prioridad del Gobierno Nacional promover la formalización laboral, me permito remitir copia de la Circular Conjunta No. 005 expedida por el Ministro del Trabajo y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública (mediante la cual instan a las entidades del sector central y descentralizado del orden nacional a evitar la celebración de contratos de prestación de servicios que, en la práctica, puedan dar lugar a la configuración de contratos de trabajo realidad) y de las Circulares 0065 del 20 de diciembre de 2011 y 008 del 10 de febrero de 2012, en donde se impone la obligación de reportar información concerniente a los contratos de prestación de servicios, su objeto, duración y fuentes e financiación en cada uno de ellos y se determinan las fases que debe comprender el plan de acción que debieron elaborar las entidades territoriales para la formalización de las relaciones laborales.

En los anteriores términos consideramos absuelto el tema objeto de consulta.

Cordial saludo,

Luis Fernando Villota Quiñones
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal