Concepto 247516 de 25-08-2010

Ministerio de la Protección Social
Concepto 247516
25-08-2010

Referencia: Radicado 178680. Beneficios extrasalariales

Señor Muñoz:

En relación con la solicitud formulada por correo electrónico, mediante el cual consulta si al estar laborando en el mismo puesto de trabajo por 10 años continuos que nunca le han liquidado, tiene derecho a la prima de antigüedad, señalando que el último contrato firmado es a termino fijo de un año; me permito manifestar previas las siguientes consideraciones:

En primera instancia, se considera pertinente precisar que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 46 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 3° de la Ley 50 de 1990, los contratos a término fijo deben constar siempre por escrito y su duración no puede ser superior a tres años, pero se pueden renovar indefinidamente.

De otra parte, es necesario señalar que sólo a la terminación de un contrato de trabajo, surge para el empleador la obligación de efectuar la liquidación, esto es, pagar los salarios debidos, prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones si se causaron y adicionalmente, informar al trabajador el estado de cuenta de los pagos a la seguridad social y parafiscales.

Lo anterior, en virtud del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el cual consagra la indemnización por falta de pago al término del contrato, en los siguientes términos:

"Articulo 65. Indemnización por falta de pago:

1. Si a la terminación del contrato, el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidas, salvo los casos de retención autorizados por la ley o convenidos por las partes, debe pagar al asalariado, como indemnización, una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, hasta por veinticuatro (24) meses, o hasta cuando el pago se verifique si el período es menor. Si transcurridos veinticuatro (24) meses contados desde la fecha de terminación del contrato, el trabajador no ha iniciado su reclamación por la vía ordinaria. El empleador deberá pagar al trabajador intereses moratorios a la tasa máxima de créditos de libre asignación certificados por la Superintendencia Bancaria (Financiera), a partir de la iniciación del mes veinticinco (25) hasta cuando el pago se verifique.

Dichos intereses los pagará el empleador sobre las sumas adeudadas al trabajador por concepto de salarios y prestaciones en dinero.

2. Si no hay acuerdo respecto del monto de la deuda, o si el trabajador se niega a recibir, el empleador cumple con sus obligaciones consignando ante el juez de trabajo y, en su defecto, ante la primera autoridad política del lugar, la suma que confiese deber, mientras la justicia de trabajo decide la controversia.

PARÁGRAFO 1°. Para proceder a la terminación del contrato de trabajo establecido en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el empleador le deberá informar por escrito al trabajador, a la última dirección registrada, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la terminación del contrato, el estado de pago de las cotizaciones de Seguridad Social y parafiscalidad sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que los certifiquen. Si el empleador no demuestra el pago de dichas cotizaciones, la terminación del contrato no producirá efecto. Sin embargo, el empleador podrá pagar las cotizaciones durante los sesenta (60) días siguientes, con los intereses de mora.

PARÁGRAFO 2°. Lo dispuesto en el inciso 1° de este artículo solo se aplicará a los trabajadores que devenguen más de un (1) salario mínimo mensual vigente. Para los demás seguirá en plena vigencia lo dispuesto en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo vigente." (resalta esta Oficina)

De acuerdo con la norma transcrita, es claro que el empleador tiene a su cargo la obligación de efectuar el pago de la liquidación una vez se produzca la terminación del contrato de trabajo, circunstancia que en su caso no se ha configurado como se desprende del texto de la consulta al señalar "10 años continuos". (resalta esta Oficina)

En cuanto a la prima de antigüedad, es conveniente señalar que ésta prestación no está configurada en el Código Sustantivo del Trabajo, a diferencia de lo previsto para el sector público; no obstante, ésta podría ser objeto de consagración a través de pacto, convención o mera liberalidad del empleador.

Si el empleador contempla la citada prima de antigüedad por su liberalidad, podría aclarar que la misma no constituye factor salarial, en los términos del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que preceptúa:

"Artículo 128. Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad." (resalta esta Oficina)

De manera que, frente a su inquietud es preciso señalar que al no estar taxativamente consagrados los beneficios extralegales, de los cuales hace parte la ‘prima de antigüedad’, se debe concluir que serán las partes quienes de común acuerdo establezcan los auxilios que reconocerá el empleador de forma extralegal, además, se deberá señalar de forma expresa que tales beneficios no serán factor salarial.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose en un criterio orientador.

Cordialmente,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo