Concepto 057300 de 06-10-2014

DIAN
Concepto 057300
Octubre 06 de 2014

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores Costos y Deducciones
Fuentes formales Artículos 20-1 y 260-7 del Estatuto Tributario, 263 del Código de Comercio, Concepto número 031855 del 26 de mayo de 2014.

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Ref.: Radicado número 39401 del 18 de junio de 2014

Cordial saludo señor Rivas Cardona.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de esta Subdirección absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de la Entidad.

Problema jurídico

¿Son deducibles, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, los costos y gastos asociados a la adquisición de bienes y servicios realizada por una sociedad colombiana a una sucursal ubicada en el territorio nacional de una sociedad extranjera domiciliada en una jurisdicción calificada como paraíso fiscal, sin necesidad de documentar y demostrar lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 260-7 del Estatuto Tributario?

Tesis jurídica

Los pagos o abonos en cuenta a favor de personas o entidades que se encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales, calificados como tales por el Gobierno Nacional, no serán constitutivos de costo o deducción salvo que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de Impuesto sobre la Renta.

Sin perjuicio de lo anterior, los pagos o abonos en cuenta a favor de personas, sociedades, entidades o empresas, vinculadas o no vinculadas, que se encuentren constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales, son constitutivos de costo o deducción cuando se documente y demuestre el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos y siempre que se haya efectuado la retención en la fuente, cuando exista la obligación de realizarla.

Interpretación jurídica

Sobre el particular, el parágrafo 3° del artículo 260-7 del Estatuto Tributario establece:

“Parágrafo 3°. Cuando los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios realicen operaciones que resulten en pagos a favor de personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en un paraíso fiscal, dichos contribuyentes deberán documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos, so pena de que, dichos pagos sean tratados como no deducibles del impuesto sobre la renta y complementarios”. (Negrilla fuera de texto).

Por su parte, acorde con el artículo 20-1 ibídem, “se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad” (negrilla fuera de texto), concepto que comprende, entre otros, las sucursales.

Asimismo, a la luz del artículo 263 del Código de Comercio, “[s]on sucursales los establecimientos de comercio abiertos por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad” (negrilla fuera de texto).

De modo que, observadas las anteriores normas y conforme los términos planteados en el problema jurídico arriba señalado, es palmario que, a pesar de que el proveedor de bienes y servicios se trate de una sucursal ubicada en el territorio nacional, lo cierto es que la beneficiaria del pago no es otra que la sociedad con domicilio en el paraíso fiscal; toda vez que la primera, al tratarse únicamente de un instrumento –conjunto de bienes organizados– para desarrollar total o parcialmente la actividad comercial de la segunda, no ostenta personería jurídica, y por tanto, se exige atender lo previsto en los artículos 124-2 y 260-7 parágrafo 3° del Estatuto Tributario, so pena de que la sociedad colombiana no pueda llevar como costo o deducción en el impuesto sobre la renta y complementarios los pagos o abonos en cuenta efectuados en los anteriores términos.

Lo afirmado es coherente con los comentarios efectuados por el Comité de Asuntos Fiscales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) al Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio del 22 de julio de 2010, específicamente lo manifestado en torno al artículo 5° relativo a la definición de establecimiento permanente, ya que, como se apreciará, la sucursal no constituye una persona jurídica diferente de la sociedad a la que se encuentra vinculada:

“1. El concepto de establecimiento permanente se utiliza principalmente para determinar el derecho de un Estado contratante a gravar los beneficios de una empresa del otro Estado contratante. En virtud del artículo 7, un Estado contratante no puede gravar los beneficios de una empresa del otro Estado contratante salvo que esta realice su actividad por medio de un establecimiento permanente situado en aquel.

(…)

2. El apartado 1 da una definición general de la expresión “establecimiento permanente” que contiene las características esenciales de este concepto a los efectos del Convenio; esto es, un situs diferente, un “lugar fijo de negocios”. El apartado define la expresión “establecimiento permanente” como un lugar fijo de negocios mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad. (…).

(…)

4. La expresión “lugar de negocios” abarca cualquier local, instalaciones o medios materiales utilizados para la realización de las actividades de la empresa, sirvan o no exclusivamente a ese fin. Un lugar de negocios puede existir incluso cuando no se disponga ni se necesite local alguno para la realización de las actividades de la empresa, y esta simplemente disponga de cierto espacio. Poco importa que la empresa sea propietaria o arrendataria del local, instalaciones o medios, o disponga de ellos por otra causa. Así, el lugar de negocios puede estar constituido por un puesto dentro de un mercado o por determinado emplazamiento utilizado de manera permanente en un depósito aduanero (por ejemplo, para el almacenamiento de mercancías sujetas a derechos aduaneros). El lugar de negocios también puede encontrarse en las instalaciones de otra empresa. Este sería el caso, por ejemplo, de una empresa extranjera que tuviera permanentemente a su disposición determinados locales, o parte de ellos, pertenecientes a otra empresa.

(…)

5. Según la definición, el lugar de negocios debe ser “fijo”. En consecuencia, normalmente existirá una vinculación entre el lugar de negocios y un punto geográfico determinado. Es irrelevante el período durante el cual una empresa de un Estado contratante opera en el otro Estado contratante si no lo hace en un lugar determinado, pero ello no significa que el equipo que constituye el lugar de negocios tenga que estar materialmente fijado al suelo. Basta con que el equipo permanezca en un lugar determinado (véase, sin embargo, el párrafo 20 siguiente).

(…)

10. La actividad de la empresa la realiza principalmente el empresario o personas con una relación laboral con la empresa (el personal). El personal incluye a los empleados y otras personas que reciban instrucciones de la empresa (por ejemplo, los agentes que actúan por cuenta de la empresa o agentes dependientes). Son irrelevantes los poderes de que dispongan tales personas en su relación con terceros. Es indiferente que el agente por cuenta de la empresa (agente dependiente) esté o no autorizado para firmar contratos si presta sus servicios en el lugar fijo de negocios (véase el párrafo 35 siguiente). Sin embargo, puede existir un establecimiento permanente incluso si las actividades de la empresa se realizan principalmente mediante equipos automáticos, limitándose la actividad del personal a la instalación, manejo, control y mantenimiento de tales equipos. (…)” (negrilla fuera de texto).

Así las cosas y a modo de conclusión, este Despacho se permite reiterar la tesis jurídica contenida en el Concepto número 031855 del 26 de mayo de 2014:

“Comoquiera que el artículo 260-7 del Estatuto Tributario, sin derogar ni eximir el cumplimiento de lo señalado por el artículo 124-2 referido, permite de manera excepcional la procedencia de la deducción bajo estudio cuando se presente la documentación y pruebas que demuestren la realidad y transparencia de la transacción, subsiste la obligación de efectuar la retención en la fuente en aquellos casos en que por mandato legal deba ser practicada.

(…)

En la medida en que el artículo 124-2 no fue derogado por la Ley 1607 de 2012, sus previsiones siguen siendo aplicables para el reconocimiento de la deducción de costos y gastos, sin menoscabo de la posibilidad de demostrar, en los términos del artículo 260-7, la realidad y transparencia de la operación para la procedencia de deducciones en aquellos casos en que –por prescripción legal– no sea procedente la realización de la retención en la fuente”. (Negrilla fuera de texto).

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica” y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

El Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina,
Yumer Yoel Aguilar Vargas.