Concepto 124 de 13-03-2013

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 124
13-03-2013

Ref. Su solicitud de concepto(1).

Respetado señor López.

Se basa el objeto de estudio en atender consulta en relación con la acción de repetición consagrada en el numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994.

Antes de brindar una respuesta puntual, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.

Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Hechas las anteriores precisiones, respondemos de manera general, en los siguientes términos:

¿La SSPD podría obligar o al menos recomendar a la empresa sancionada la repetición contra el funcionario o funcionarios que causaron la sanción pecuniaria?

Como se señaló al inicio del presente documento, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, tiene un régimen funcional estrictamente determinado por la Ley, en el cual no existe facultad alguna que le permita a la entidad proferir orden o recomendación alguna a un prestador que ha sido sancionado, para que adelante una acción de repetición por efecto de la multa impuesta, contra un funcionario suyo.

Así, es el numeral 81.2 del artículo 82 de la Ley 142 de 1994 el que deposita directamente en cabeza de los prestadores la facultad o la obligatoriedad, dependiendo del caso, para promover la acción de repetición, y por tanto, esta Superintendencia no es competente para efectuar ningún pronunciamiento al respecto.

¿El artículo 81.2 de la ley 142 se refiere a la misma repetición reglamentada por la ley 678 de 2001?

El numeral en comento refiere:

“ARTÍCULO 81.

(…)

81.2. Multas hasta por el equivalente a 2000 salarios mínimos mensuales. El monto de la multa se graduará atendiendo al impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público, y al factor de reincidencia. Si la infracción se cometió durante varios años, el monto máximo que arriba se indica se podrá multiplicar por el número de años. Si el infractor no proporciona información suficiente para determinar el monto, dentro de los treinta días siguientes al requerimiento que se le formule, se le aplicarán las otras sanciones que aquí se prevén. Las multas ingresarán al patrimonio de la Nación, para la atención de programas de inversión social en materia de servicios públicos, salvo en el caso al que se refiere el numeral 79.11. Las empresas a las que se multe podrán repetir contra quienes hubieran realizado los actos u omisiones que dieron lugar a la sanción. La repetición será obligatoria cuando se trate de servidores públicos, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución. (Subrayas fuera de texto).

Como puede apreciarse, el texto subrayado del numeral 81.2 en cita, señala la obligatoriedad de adelantar la acción de repetición con ocasión de la imposición de una multa a una Empresa de Servicios Públicos, contra aquellas personas que tengan la calidad de servidores públicos y cuyos actos u omisiones hubieran dado lugar a la sanción, lo cual implica que la empresa en comento sea de carácter oficial o mixta, en este último caso, entendida como una entidad descentralizada por servicios.

Para tal efecto, la norma trascrita refiere directamente al artículo 90 de la Constitución Política(5), el cual fue reglamentado por la Ley 678 de 2002, cuyo objeto es el de “… regular la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos y de los particulares que desempeñen funciones públicas, a través del ejercicio de la acción de repetición de que trata el artículo 90 de la Constitución Política o del llamamiento en garantía con fines de repetición.”.

En ese contexto, consideramos que el inciso final del numeral 81.2 del artículo 81 de la Ley 142 de 1994, en efecto, atiende en su naturaleza a la acción de repetición reglamentada mediante la Ley 678 de 2001.

¿Puede decirse que las multas que la SSPD impone a una empresa de servicios públicos domiciliarios NO genera un detrimento patrimonial porque sus montos van a las arcas del Estado, de modo que el Estado no es el que sufre el daño económico?

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, señaló mediante radicado 11001-03-06-000-2007-00077-00 y número interno 1.852, de fecha 15 de noviembre de 2007, con ponencia del Magistrado Gustavo Aponte Santos:

“(…). De acuerdo con lo dispuesto en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, en concordancia con el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuando una entidad u organismo de carácter público paga a otro de su misma naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones, se produce un daño patrimonial. Dicho daño puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre ésta y el daño.

El pago que una entidad u organismo público efectúe por estos conceptos a otra de su misma naturaleza, presupuestal y contablemente es un gasto que merma su patrimonio y no una mera operación de transferencia de recursos entre entes públicos.” (…).”

Lo anterior debe interpretarse en concordancia con el hecho de que los aportes públicos a empresas de servicios públicos domiciliarios, se entienden públicos para todos los efectos, incluyendo claro, el control fiscal respecto de dichos aportes.

En ese sentido, el hecho de que la multa impuesta vaya a las arcas Estatales y que el dinero de la misma provenga de dineros públicos o pertenecientes al Estado, no desvirtúa en absoluto la posibilidad de la ocurrencia de un daño patrimonial censurable a la entidad sancionada.

¿Habiendo caducado su acción sancionatoria en los términos del artículo 52 frente a una violación del régimen tarifario por parte de una vigilada, de acuerdo con lo señalado en el concepto SSOD-OJ-2009-148 respecto a que las funciones de vigilancia, control y sanción son independientes, puede la SSPD ejercer sus funciones de vigilancia y control para restituir el derecho a sus usuarios? En caso negativo ¿entonces ante cuál autoridad podrían los usuarios obtener el ajuste tarifario?

Resulta pertinente aclarar al peticionario que mediante el concepto SSPD-OJ-2009-148 se atendió consulta en el sentido de señalar si la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al sancionar a las empresas con millonarias sumas, atentaba contra los intereses colectivos de los ciudadanos, como también contra la inversión social y contraría las metas del Gobierno en materia de inversión del sector de agua potable, por lo que se transcribió lo expuesto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, mediante radicación número 6214 de 2002 con ponencia de la Magistrada Olga Inés Navarrete, respecto de las facultades de la Superintendencia, en particular, frente al ejercicio de la facultad sancionatoria.

Tema distinto es el que nos ocupa, en el cual resulta pertinente diferenciar entre el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia y el control de legalidad de los actos administrativos que expiden las empresas de servicios públicos en ejercicio de las prerrogativas públicas que les ha conferido la ley.

Ahora bien, la Superintendencia tiene la facultad para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos por las conductas violatorias de la normatividad a la cual se encuentran sujetos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, esto es, aplicando las sanciones allí establecidas en el marco y con el alcance allí previsto.

Dicha facultad sancionatoria, aún cuando se origine en una conducta referida a un o unos usuarios determinados, se adelanta en protección del interés general, esto es, para proteger el interés público que se encuentra íntimamente relacionado con la eficiencia en la prestación del servicio con acatamiento de las normas que componen el régimen de los servicios públicos, y lograr, a través del efecto correctivo de la sanción, que el prestador recomponga su actuar, así como que él y los demás participantes en la prestación de los servicios se abstengan de cometer futuras violaciones de este tipo, como resultado de su efecto disuasivo. Esta actuación se despliega en la Superintendencias Delegadas de esta entidad.

Ahora bien, para la protección de los derechos particulares de los usuarios frente a sus respectivos prestadores, la Ley 142 de 1994 estableció la posibilidad para aquellos, de presentar quejas, peticiones y recursos frente a ciertas decisiones de las empresas de servicios públicos que se entienden como actos administrativos expedidos en ejercicio de prerrogativas públicas(6) y que las hace susceptibles de control de legalidad, es decir, de la interposición del recurso de reposición ante el propio prestador que expidió el acto, y de manera subsidiaria ante la Superintendencia de Servicios Públicos en recurso de apelación.

Esta actuación se despliega ante las Direcciones Territoriales de la entidad, encontrándose las mismas, facultadas para revocar los actos proferidos por las empresas y ordenar la devolución de dineros que resulte pertinente, de acuerdo con la decisión adoptada finalmente.

Ahora bien, surtido este procedimiento, también resulta potestativo para el usuario, el acudir a las instancias jurisdiccionales de los jueces administrativos en ejercicio de las acciones de nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho o incluso reparación directa, en cada caso que resulten procedentes.

Cabe señalar también, que si el derecho conculcado es de orden fundamental o se encuentra íntimamente relacionado con un derecho de tal naturaleza, y siempre que se cumplan los requisitos legales para ello, el usuario podría eventualmente acudir a una acción de tutela.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó:  Luis María Padilla, Asesor Oficina Asesora Jurídica

Revisó:   María del Carmen Santana, Coordinadora Grupo de Conceptos

NOTAS AL FINAL:

1. Radicado 20135290076622

Tema: ACCIÓN DE REPETICIÓN. Régimen.

2. PARÁGRAFO 1o. En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite.

3. Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

4. Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994.

5. ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

6. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

De acuerdo con el artículo 154 de la Ley 142 de 1994, actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación.