Concepto 137361 de 17-05-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 137361
17-05-2011

Asunto: Radicado 114705. Cooperativa de Trabajo Asociado.

Señora Erika Viviana:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con las trabajadoras asociadas en estado de embarazo y la responsabilidad de la Cooperativa de Trabajo Asociado, en los siguientes términos:

Tratándose de una Cooperativa de Trabajo Asociado, debe tenerse claro en primer término que estas organizaciones no se rigen por las disposiciones laborales, no se generan las prestaciones sociales (cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios), salarios, auxilio de transporte ni derechos propios de un contrato de trabajo, sino que se rigen por sus estatutos y se gobiernan por un régimen propio.

Sin embargo, en materia de seguridad social, aportes parafiscales y derechos mínimos irrenunciables de los trabajadores asociados, la Ley 1233 de 2008, expedida por el Congreso de la República el 22 de julio 2008, realizó algunas precisiones en el Artículo 3°, cuyo texto establece:

"ARTÍCULO 3o. DERECHOS MÍNIMOS IRRENUNCIABLES.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado establecerán en su respectivo régimen la compensación ordinaria mensual de acuerdo con el tipo de labor desempeñada, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado por el trabajador asociado, que no será inferior en ningún caso a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, salvo que la actividad se realice en tiempos inferiores, en cuyo caso será proporcional a la labor desempeñada, a la cantidad y a la calidad, según se establezca en el correspondiente régimen interno.
Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado cumplirán las disposiciones legales vigentes en lo que tiene que ver con la protección al adolescente trabajador y la protección a la maternidad". (subrayado fuera de texto).

Las normas generales de protección a la maternidad están consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, referentes al derecho a la licencia y la lactancia, y la prohibición de despedir a la trabajadora durante el embarazo y la licencia de maternidad.

En efecto, el Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece:

"ARTÍCULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parió, y sin autorización de las autoridades de que trata el articulo siguiente".

En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto.

Lo anteriormente indicado significa que el fuero de maternidad establecido por el legislador para las madres trabajadoras, comprende el período de gestación y los tres meses posteriores al parto (licencia de maternidad), caso en el cual, deberá solicitarse la autorización al Inspector de Trabajo para terminar el vínculo asociativo con la trabajadora en estado de gravidez, so pena de la ineficacia de la terminación sin el cumplimiento de este requisito.    

En este orden de ideas, puede señalarse frente a su 1, 2 y 3 interrogantes, que mientras el vínculo asociativo continúe vigente, la Cooperativa de Trabajo Asociado tendrá a su cargo el pago de los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, pero respecto de las compensaciones, entendería la Oficina que mientras la trabajadora asociada esté disfrutando de la licencia de maternidad, devengará esta Prestación económica y no las compensaciones a cargo de la Cooperativa.

Lo anterior, en virtud a que las normas generales de protección a la maternidad están consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, referentes al derecho a la licencia y la lactancia, en cuyo Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 34 de la ley 50 de 1990, prevé que toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso.

De manera que, frente a su 4ª pregunta le indicamos que, si por expresa disposición del Artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 34 de la Ley 50 de 1990, la licencia de maternidad debe corresponder al 100% del salario que percibía la trabajadora al momento de entrar a disfrutar del descanso, es claro entonces que la licencia de maternidad legalmente debe corresponder a la totalidad o 100% de la compensación que percibía la trabajadora asociada, la cual deberá cancelarla la CTA a la trabajadora con la misma periodicidad con que se pagan las compensaciones.

Posteriormente, la CTA puede solicitar a la EPS el reembolso de la licencia de maternidad reconocida a la trabajadora, siempre que al momento de la solicitud y durante la licencia, se encuentre cumpliendo con las reglas establecidas en el Artículo 21 del Decreto 1804 de 1999, y dicho reembolso corresponderá al ingreso base de cotización reportado por la CTA.

Finalmente, debe señalarse frente a su 5ª pregunta, que sólo en el evento de finalizar, el periodo de estabilidad laboral reforzada (la licencia de maternidad y lactancia), en los términos antes señalados, o en el evento de ser autorizada la terminación del vínculo asociativo por parte del Inspector del Trabajo, surge la obligación de la Cooperativa de Trabajo Asociado de cancelar las compensaciones definitivas, cuyo procedimiento será conforme lo establecido en los estatutos y régimen de compensaciones de la CTA.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo