Concepto 696 de 12-10-2012

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 696
12-10-2012

Ref. Su solicitud de concepto(1)

Cordial saludo:

Se basa la solicitud de concepto en señalar si: ¿…las empresas de servicios públicos domiciliarios en las cuáles hay participación estatal, independientemente de su porcentaje de participación, están obligadas a reportar su información en el Sistema Único de Información Litigiosa del Estado y a suministrar información relacionada con su gestión jurídica, o por el contrario el hecho de tener un régimen jurídico de carácter excepcional las excluye del mismo?.

Antes de responder su inquietud, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación.

Con fundamento en lo dispuesto por la norma mencionada, el ámbito de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en relación con los actos y contratos de los prestadores, se contrae de manera exclusiva a vigilar y controlar el cumplimiento de aquellos que se celebren entre las empresas y los usuarios (artículo 79.2(6) de la ley 142 de 1994). Lo contrario podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Efectuadas las anteriores precisiones, es necesario manifestar que frente al tema objeto de estudio, esta Oficina se pronuncia de manera general, en los siguientes términos:

De conformidad con lo señalado en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, las Empresas de Servicios Públicos son sociedades por acciones, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de que trata dicha ley. Dicha disposición igualmente determina que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones, deberán adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado. Agrega esta disposición, que en todo caso el régimen aplicable a estas entidades descentralizadas es el dispuesto por la Constitución Política y por la mencionada ley.

Ahora bien, el artículo 14 del régimen de los servicios públicos domiciliarios, determina en sus numerales 5° y 6°, que la empresa de servicios públicos oficial, es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas, tienen el cien por ciento (100%) de los aportes, mientras que la empresa de servicios públicos mixta, es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o estas, tienen aportes iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%).

De otra parte, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el literal f) del artículo 18 de la Ley 1444 de 2011, expidió el Decreto 4085 de 2011, “por el cual se establecen los objetivos y la estructura de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado”, a través del cual se determinó lo siguiente:

“Artículo 6° Funciones. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado cumplirá las siguientes funciones:

(…)

4. En relación con la gestión del conocimiento y evaluación de la defensa: (i) Desarrollar, implementar y administrar, con el acompañamiento del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa de la Nación, contemplado en el artículo 15 de la Ley 790 de 2002 y el Decreto 1795 de 2007, el cual deberá ser utilizado y alimentado por todas las entidades y organismos estatales del orden nacional, cualquiera sea su naturaleza jurídica y por aquellas entidades privadas que administren recursos públicos;…(ii) incorporar dentro del Sistema Único de Gestión e Información las variables estadísticas que se requieran para la estimación permanente y actualizada del pasivo contingente por sentencias y conciliaciones de las entidades públicas, de acuerdo con los requisitos definidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley 819 de 2003; (iii) desarrollar, en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, reportes de alertas para las entidades públicas, cuando se detecte riesgo fiscal en los procesos; (iv) desarrollar y administrar mecanismos de verificación de información judicial que permitan comprobar la información suministrada por las entidades para el Sistema Único de Gestión e Información de la actividad litigiosa de la Nación; (vi) asegurar el acceso a la información y reportes contenidos en el Sistema Único de Gestión e Información, a las entidades públicas que tienen obligación o competencia para recaudar y producir información sobre la materia; (v) evaluar el resultado e impacto de las políticas relacionadas la defensa jurídica del Estado, mediante la formulación de indicadores y demás instrumentos que para el efecto se requieran.

(…)

PARÁGRAFO 4° El actual sistema LITIGOB se integrará al Sistema Único de Gestión e Información. Para el desarrollo, implementación y administración del Sistema Único de Gestión e información, se contará con la participación permanente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.

La norma en mención señala de forma expresa, que este Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa de la Nación, creado por el Decreto 1795 de 2007, por disposición del artículo 15 de la Ley 790 de 2002, debe ser utilizado y alimentado por todas las entidades y organismos estatales del orden nacional, cualquiera sea su naturaleza jurídica y por aquellas entidades privadas que administren recursos públicos. Al respecto es importante señalar, que de conformidad con lo señalado en la Circular 222 de 2009 del Ministerio del Interior, este sistema de información fue creado con el objeto de conocer y alertar de forma transversal, sobre las eventualidades judiciales a que se encuentra expuesto el Estado, garantizando la centralización y unificación de las cifras de la actividad litigiosa estatal y en general de la gestión juridica que desarrollan las entidades de la administración pública.

De igual forma, el ámbito de aplicación del Decreto 1795 de 2007, se encuentra determinado en su artículo 2° de la siguiente forma:

“Artículo 2°. Ambito de aplicación. El Sistema de Información LITIGOB deberá ser utilizado y alimentado por todas las entidades y organismos estatales del orden nacional, cualquiera sea su naturaleza jurídica.

Parágrafo 1°. El Ministerio del Interior y de Justicia determinará cuáles entidades públicas de los órdenes departamental, distrital y para los municipios capitales de departamento, así como para los entes descentralizados de los mismos niveles, incluyendo a las entidades de que trata el literal b) del numeral 1) del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, y el artículo 40 de la Ley 489 de 1998, estarán obligadas a reportar su información litigiosa en los términos previstos en los artículos 10 y 11 del Decreto 1214 de 2000, a través del Sistema de Información LITIGOB. Esta determinación podrá ordenarse de manera gradual…”.

El decreto en mención, fue objeto de demanda mediante el ejercicio de la acción de nulidad, ante el Consejo de Estado(7). Veamos algunos apartes de la providencia referida:

“Para la Sala, las citadas normas de carácter legislativo deben interpretarse de manera armónica, pues todas tienen por objeto defender los intereses de la Nación, cuyo patrimonio se ve menoscabado o afectado por las demandas en las cuales resulta condenada mediante sentencia judicial, o por las conciliaciones que realizan sus entidades.

En esa medida es claro que el artículo 15 de la Ley 790 de 2002, asignó competencia al Gobierno Nacional para fortalecer la Dirección de Defensa Judicial de la Nación del Ministerio del Interior y de Justicia para implementar y consolidar un sistema de información sobre la actividad litigiosa del Estado, norma que no solo se refirió a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional, sino a la actividad litigiosa de todos los entes públicos.

La facultad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República busca facilitar el cumplimiento de la ley y crear mecanismos para hacerla efectiva; la Jurisprudencia ha precisado que es facultativo del titular de la potestad reglamentaria definir cuáles disposiciones de la ley requieren reglamentación o desarrollo y en qué forma.

Precisamente, mediante el documento CONPES 3250 de 2003, el Gobierno Nacional sentó las bases de lo que debería ser el Sistema Único de Información de la actividad litigiosa de que trata el artículo 15 de la Ley 790 de 2002, que se plasmó en la Resolución acusada, que permite que dicha información sirva para efectos de que el Gobierno Nacional cumpla con la obligación que tiene de conformidad con el artículo 1° de la Ley 819 de 2003.

Bajo los parámetros anteriores se expidió el Decreto núm. 1795 de 2007, para garantizar la centralización y unificación de la información litigiosa, que permita una actualización permanente por parte de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, para que pueda cumplir sus funciones en cumplimiento de la Ley.

(…)

De conformidad con la misma Ley, el parágrafo 1° del artículo en comento, también acusado, dispone que la información litigiosa de las entidades mencionadas en esta norma, se exigirá gradualmente y se debe presentar bajo el Sistema de información Litigob; los entes que se mencionan son de naturaleza pública, tales como las entidades territoriales y las que trata el literal b) del numeral 1° del artículo 2° de la Ley 80 de 19932 y el artículo 40 de la Ley 489 de 19983, que en todo caso son entidades públicas.

(…)

Para la Sala es claro que mediante el Decreto acusado, se dio cumplimiento a la Ley y se consideró que la información sobre actividad litigiosa del Estado, debía estar reflejada en un sistema único para recaudarla y administrarla y así fortalecer las funciones de la Dirección de Defensa Judicial de la Nación, lo que le permitía al Ministerio del Interior y de Justicia (hoy Ministerio de Justicia), fijar políticas, proponer leyes e instrumentos normativos y/o impartir instrucciones, con el objeto de profesionalizar la defensa de los intereses litigiosos del Estado, prevenir el daño antijurídico imputable a éste y recuperar los dineros que haya pagado por condenas judiciales o por conciliaciones por conductas dolosas o gravemente culposas, imputables a funcionarios y exfuncionarios, mediante acciones de repetición, lo que responde, contrario a lo expresado por el actor, a los principios que orientan la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía y celeridad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política.

El actor cuestiona concretamente el ámbito de aplicación del Decreto acusado a entidades u organismos que gozan de autonomía territorial, administrativa y financiera, que se rigen por el principio de especialidad, sobre lo cual tanto la Corte Constitucional como esta Corporación han señalado que dicha autonomía no es ilimitada y debe adecuarse a los términos de la Constitución y la Ley, y, en este caso, es la Ley la que ordena que las entidades públicas envíen su información litigiosa a través de un sistema que la centralice, que sirva para avanzar en las políticas de defensa judicial de la Nación, por lo que su inconformidad es respecto de la Ley y no del Decreto acusado, que se expidió en cumplimiento de ésta.

En sentencia de 8 de noviembre de 2001 (Expediente núm. 2000-6345-01(6345), Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), que la Sala prohíja en esta oportunidad, la Sección se refirió a la autonomía de las entidades territoriales, criterio que bien puede extenderse en general a la autonomía de todas las entidades públicas. En efecto, dijo la Sala en la precitada sentencia:

"En un Estado Social de Derecho organizado como Estado Unitario, ese tipo de facultades ‘sin limitación alguna’, contrarían y desvirtúan los principios fundamentales del modelo de organización política que adoptó el Constituyente de 1991, en el cual el equilibrio en el ejercicio del poder se logra a través del control que ejercen unos respecto de otros, y de la colaboración que éstos se brinden mutuamente, para impedir el desbordamiento en el cumplimiento de las funciones asignadas a cada uno de ellos, la concentración de las mismas, y, principalmente, las consecuencias indeseables del manejo aislado, errático y desarticulado de asuntos que simultáneamente son de incumbencia nacional y local. No en vano el artículo 1º. de la Constitución Política dispuso que el Estado Colombiano ‘… es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista…’. Y el inciso final del artículo 113 C.P. preceptúa que ‘los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines’. A ello se agrega el mandato del inciso segundo del artículo 288 C.P. a cuyo tenor ”Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley”.

El acto acusado, como lo estimó la entidad demandada, al adoptar el Sistema Único de Información para la gestión jurídica del Estado, no limita, restringe o vulnera las atribuciones y competencias propias de las entidades territoriales y por servicios, ni de aquellas que se encuentran sujetas a regímenes únicos y especiales por gozar de autonomía constitucional o legal, pues, se repite, la implantación de dicho sistema lo que pretende es centralizar en el Ministerio de Justicia, una información de trascendencia para el Estado, en orden a proveer los recursos para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de sentencias, conciliaciones y arreglos amistosos en procesos judiciales nacionales e internacionales del Estado, en cumplimiento y desarrollo de la política trazada en materia de gestión jurídica pública…”

En conclusión y de acuerdo con los argumentos esbozados previamente y con las consideraciones efectuadas por la alta Corporación, las empresas de servicios públicos domiciliarios en las cuáles hay participación estatal, independientemente de su porcentaje de participación, en efecto están obligadas a reportar su información en el Sistema Único de Información Litigiosa del Estado, ya que además esta obligación consagrada en el Decreto 4085 de 2011, no riñe con el hecho de tener un régimen jurídico de carácter especial, de acuerdo con lo señalado al respecto por el H. Consejo de Estado.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 6 del Decreto 4085 de 2011, citado, consagró dentro de las funciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que el Sistema Único de Gestión e Información de la Actividad Litigiosa de la Nación, “… deberá ser utilizado y alimentado por todas las entidades y organismos estatales del orden nacional, cualquiera sea su naturaleza jurídica y por aquellas entidades privadas que administren recursos públicos…”.

Por tanto, esta Oficina Asesora Jurídica considera que independientemente del régimen jurídico especial apilcable a las empresas, la norma es clara en señalar que serán objeto de la obligación, cuando administren recursos de naturaleza pública. En este orden de ideas, independientemente del porcentaje de participación Estatal, siempre que existan recursos del Estado, las entidades privadas deberán utilizar y reportar la información correspondiente en el Sistema ünico de Gestión de Información de la Actividad Litigiosa de la Nación.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, juris sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.

Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Gurpo de Conceptos.

NOTAS AL FINAL:

1. Radicados 20125290465482 y 20125290467682

Tema: SISTEMA ÚNICO DE GESTIÓN E INFORMACION DE LA ACTIVIDAD LITIGIOSA DE LA NACIÓN. Ingreso de la Información por parte de las ESP.

2. Ley 1437 de 2011.

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .

4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

6. 79.2. Vigilar y controlar el cumplimiento de los contratos entre las empresas de servicios públicos y los usuarios, y apoyar las labores que en este mismo sentido desarrollan los “comités municipales de desarrollo y control social de los servicios públicos domiciliarios” y sancionar sus violaciones.

7. Sentencia del 7 de junio de 2012, Exp. N° 2007-00333-00, Seccion Primera, Sala de lo Contenciso Administrativo, C. P. María Elizabeth García González.