Descanso de lactancia para trabajadoras que no cumplen con la jornada máxima legal

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  • Publicado: 11 septiembre, 2018

Descanso de lactancia para trabajadoras que no cumplen con la jornada máxima legal

La legislación laboral establece un descanso remunerado que debe ser concedido obligatoriamente por el empleador a la madre en período de lactancia. el Ministerio de Trabajo ha establecido que dicho descanso deberá concederse así la madre no cumpla con la jornada laboral máxima legal.

La protección a la trabajadora en estado de embarazo en el ámbito laboral es bastante amplia en cuestiones de protección de estabilidad laboral como lo es, la estabilidad laboral reforzada por fuero de maternidad, entre otras circunstancias.

Las Altas Cortes en nuestro país, basadas en acuerdos y tratados internacionales han sido bastante enfáticas y reiterativas en lo concerniente a la protección de las madres trabajadoras y la primera infancia.

Como fundamento de lo anterior, establece la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 005 de 2017:

“(…) el Estado colombiano se ha obligado internacionalmente a garantizar los derechos de las mujeres durante el período de gestación y de lactancia. Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su artículo 25 señala que “la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales (…)”

(El subrayado es nuestro)

En lo que concierne al ámbito laboral ha establecido la mencionada corte que el fuero de maternidad tiene como finalidad impedir la discriminación a la mujer, ya sea por su estado, condición, o con ocasión del embarazo o la lactancia. Al respecto mediante la sentencia en mención dispuso la corte:

“El segundo fundamento constitucional es la protección de la mujer embarazada o lactante de la discriminación en el ámbito del trabajo, habitualmente conocida como fuero de maternidad. El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.”

(El subrayado es nuestro)

Fundamento legal del período de lactancia

Existe, a parte de la licencia de maternidad, un período mediante el cual se le permite a la madre la atención al recién al nacido, incluso cuando se ha reintegrado a su empleo, este tiempo se denomina período de lactancia, que además de ser un descanso remunerado, le permite a la madre gozar de todas las garantías entre las que se encuentra la de conservar su empleo.

“El período de lactancia se da a partir de la fecha del parto, y en este la mujer disfruta de un permiso remunerado para alimentar (amamantar) al recién nacido”

El período de lactancia se da a partir de la fecha del parto, y en este la mujer disfruta de un permiso remunerado para alimentar (amamantar) al recién nacido, en dicho período se configura también la estabilidad laboral reforzada.

En la legislación laboral colombiana existe la figura de los descansos remunerados entre los cuales se encuentra inmerso el período de lactancia, el cual consiste en un permiso especial que se hace efectivo en el transcurso de la jornada laboral que se concede para que la madre pueda amamantar a su hijo, este consta de 30 minutos dos veces al día y debe ser otorgado los primeros seis meses de vida del recién nacido.

Dichos descansos inician a partir de finalizada la licencia de maternidad y una vez la madre se reincorpore a sus labores habituales de trabajo.

Lo anterior se sustenta en el artículo 238 del Código Sustantivo del Trabajo que establece:

Artículo 238. Descanso remunerado durante la lactancia

1. Numeral modificado por el artículo 7o. del Decreto 13 de 1967. El {empleador} está en la obligación de conceder a la trabajadora dos descansos, de treinta (30) minutos cada uno, dentro de la jornada para amamantar a su hijo, sin descuento alguno en el salario por dicho concepto, durante los primeros seis (6) meses de edad.

2. El {empleador} está en la obligación de conceder más descansos que los establecidos en el inciso anterior si la trabajadora presenta certificado médico en el cual se expongan las razones que justifiquen ese mayor número de descansos.
(…)

(El subrayado es nuestro)

Descanso remunerado de lactancia para trabajadora de jornada incompleta

La ley dispone que la jornada laboral máxima legal es de 8 horas al día y 48 a la semana, sin embargo, dado que el contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades, podrá convenirse entre las partes que la jornada sea inferior a las horas mencionadas.

Teniendo en cuenta que la ley dispone que la trabajadora debe tener dos descansos de treinta minutos en el día, ¿qué sucede cuando la trabajadora tiene una jornada laboral inferior a la máxima legal? Este interrogante ha sido de alguna forma interpretado por parte del Ministerio del Trabajo, dado que la norma no es clara o precisa en lo que respecta a la jornada laboral, ya que solo hace mención a que este descanso deberá concederse dentro de dicha jornada laboral, sin hacer explicito que deberá sujetarse tal descanso a las trabajadoras que laboren la jornada máxima legal.

“en primera medida que este es un descanso que se justifica siempre y cuando la trabajadora esté prestando sus servicios al empleador”

Al respecto el Ministerio de Trabajo mediante respuesta con radicado número 11EE20171200000000592- 2017, resolvió un cuestionamiento del tema a tratar en el cual estableció que la finalidad de la norma es conceder a la trabajadora espacios dentro de la jornada laboral para que pueda amamantar a su hijo, lo que permite concluir en primera medida que este es un descanso que se justifica siempre y cuando la trabajadora esté prestando sus servicios al empleador.

En lo que respecta, a la jornada laboral, establece el ministerio mediante la mencionada respuesta que al no hacer el artículo 238 del CST distinción o excepción alguna a las jornadas laborales inferiores a la máxima legal, debe concederse ese descanso a la madre, así no cumpla con la jornada máxima legal que consta de 8 horas.

Terminación de contrato de trabajadora en período de lactancia

En caso tal de que la trabajadora estuviera laborando bajo un contrato a término fijo, hubiese expirado el plazo y el empleador no tenga intención de renovar dicho contrato y la madre se encuentre en período de lactancia, no podrá este hacer efectivo el despido dado lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo que reza:

2. No producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora en tales períodos, o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionados.

Entre los descansos que menciona el numeral, encuadran los descansos por lactancia, los cuales se encuentran establecidos en el mencionado artículo 238 de la ley en mención.

Dispone también el numeral 2 del artículo 239 de la mencionada ley que el despido hecho a una trabajadora en el período de embarazo o lactancia se presume efectuado por esos motivos, y se tendrá de igual manera si se da el despido dentro de los seis meses posteriores al parto.

“en el evento en que se le notifique a la trabajadora un preaviso dentro de los seis meses siguientes al parto, el cual implique la terminación del contrato de trabajo, este no tendrá efecto”

De lo anterior se puede interpretar que en el evento en que se le notifique a la trabajadora un preaviso dentro de los seis meses siguientes al parto, el cual implique la terminación del contrato de trabajo, este no tendrá efecto, por lo tanto, se procedería a la renovación automática de dicho contrato conforme a lo establecido en el artículo 46 de la mencionada ley.

Al respecto ha mencionado la Corte Constitucional mediante Sentencia T- 426 de 1998:

“El arribo de la fecha de terminación del contrato no siempre constituye terminación con justa causa de la relación laboral, pues si a la fecha de expiración del plazo subsisten las causas, la materia del trabajo y si el trabajador cumplió a cabalidad sus obligaciones, «a este se le deberá garantizar su renovación».

Y mediante la Sentencia C- 005 de 2017:

“(…) El fin de la protección en este caso es impedir la discriminación constituida por el despido, la terminación o la no renovación del contrato de trabajo por causa o con ocasión del embarazo o la lactancia.”

(El subrayado es nuestro)

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