Concepto 220-022476 de 15-04-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-022476
15-04-2012

Asunto: Administración de una sociedad sometida a un proceso de extinción de dominio- no entrega de bienes objeto de medida cautelar.

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2012-01-0342651, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula una consulta relacionada con una sociedad sometida a un proceso de extinción de dominio, en los siguientes términos:

1. A partir de qué momento considera esa Superintendencia que la Dirección Nacional de Estupefacientes, hoy en liquidación, tiene la administración de una sociedad.

2. A la luz de lo dispuesto en la Ley y teniendo en cuenta lo dispuesto por el Fiscal General de la Nación, para esa Superintendencia que pasa si no se materializa la medida cautelar y en consecuencia no se entrega el bien a la DNE.

Sobre el particular, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones jurídicas:

i) El artículo 5° de la Ley 785 de 2002 establece l o siguiente: “Sociedades y unidades de explotación económica. La Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social que hayan sido objeto de medida cautelar en los procesos a que se refieren las Leyes 30 de 1986 y 333 de 1996 hasta que se produzca la decisión judicial definitiva y mientras tanto quienes aparezcan inscritos como socios, miembros de los órganos sociales y demás órganos de administración, representante legal o revisor fiscal, no podrán ejercer ningún acto de disposición, administración o gestión en relación con aquellas, a menos que sean autorizados expresamente y por escrito por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

A partir de la medida cautelar, las facultades de los órganos de administración y dirección de la sociedad o de las unidades de explotación económica, incluyendo la disposición definitiva de las mismas en la forma y términos establecidos en el Código de Comercio y demás normas concordantes, serán ejercidas por la Dirección Nacional de Estupefacientes.

(…)

Parágrafo. Tratándose de sociedades que al momento de la medida cautelar se encuentren en liquidación, el proceso liquidatorio continuará bajo la orientación y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que regulan la materia…” (Se resalta).

ii) Del estudio de la norma antes transcrita, se desprende claramente que la Dirección Nacional de Estupefacientes ejercerá, de una parte, los derechos sociales que correspondan a las acciones, cuotas o partes de interés social, que hayan sido objeto de medida cautelar dentro de un proceso de extinción de dominio, y de otra, las funciones de los órganos de administración y de dirección de la sociedad, a partir de que se decrete dicha medida cautelar, sin desconocer que la dirección del proceso le corresponde a la autoridad judicial, razón por la cual se requiere por parte de aquella autoridad jurisdiccional autorización previa del fiscal o juez competente para los actos de disposición de los bienes. La Dirección Nacional de Estupefacientes entonces es la responsable de la debida administración, custodia y manejo de unos bienes, cuya titularidad está siendo investigada.

Sin embargo, tales medidas se predican de la DNE sólo respecto de la participación que hubiere sido objeto de la medida, es decir, si la acción de extinción de dominio ha recaído, por ejemplo, sobre las cuotas o acciones de uno de los asociados, que puede ser el 20%, éste será el límite de la participación de la DNE en las deliberaciones y decisiones del máximo órgano social.

Ahora bien, cuando la medida adoptada en el proceso de extinción de dominio recae sobre un porcentaje que no comporta la totalidad del capital, es obligación de la administración convocar a la DNE para que represente las acciones, cuotas o partes de interés objeto de la medida en las reuniones que lleve a cabo el máximo órgano social.

Situación diferente se presenta cuando la medida cautelar ha sido decretada sobre todas las cuotas o acciones que representan el total del capital de la sociedad, caso en el cual la DNE asume todas las atribuciones que son del resorte exclusivo y privativo de los asociados reunidos en asamblea general de accionistas o junta de socios, por encontrarse el 100% de las acciones o cuotas embargadas.

Sobre este punto, es preciso aclarar que lo señalado en el párrafo anterior, no es óbice para que el máximo órgano social efectúe reuniones, toda vez que las sociedades en extinción de dominio, ya sea que la incautación recaiga sobre la totalidad de la participación del capital o sobre un porcentaje del mismo, el máximo órgano social debe reunirse en junta de socios o asamblea ordinaria una vez al año, por lo menos, en la época fijada en los estatutos, como lo dispone el artículo 181 del Código de Comercio, con el fin de examinar la situación de la sociedad, determinar las directrices económicas de la compañía, considerar y aprobar los estados financieros del último ejercicio y acordar todas las providencias tendientes a asegurar el cumplimiento del objeto social, entre otros, pues se deben seguir las directrices de funcionamiento de las sociedades comerciales.

Generalmente, cuando la incautación recae sobre el 100% de la participación accionaría, las reuniones se realizan en la DNE, con el fin de efectuar un seguimiento a la gestión del depositario provisional y someter a consideración y aprobación los estados financieros.

Así mismo, y de conformidad con los artículos 181 y 182 ibídem, pueden efectuarse reuniones extraordinarias cuando lo exijan las necesidades imprevistas o urgentes de la compañía, para cuyo efecto en la convocatoria respectiva deben especificarse los asuntos sobre los cuales se deliberará y decidirá.

En cuanto al representante legal de la sociedad, se anota que la Dirección Nacional de Estupefacientes designa al depositario provisional en calidad de representante legal de la compañía, razón por la cual le corresponde cumplir con todas las obligaciones que el ejercicio del cargo impone. Los destinatarios tienen todos los derechos, atribuciones y facultades y estarán sujetos a las obligaciones, deberes y responsabilidades que para los depositarios judiciales o secuestres determinan las leyes, debiendo rendir cuenta de su administración a la Dirección Nacional de Estupefacientes. Así mismo, deben mantener la actividad económica que tenía el bien en el momento de la incautación, siempre que dicha actividad sea lícita; asegurar contra todo riesgo el bien y constituir una póliza de cumplimiento de las obligaciones derivadas del acto administrativo de destinación; y pagar los impuestos y demás gravámenes a que hubiere lugar, entre otros.

Adicionalmente, se anota que como administradores que son los representantes legales, deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, teniendo que cumplir los deberes que la Ley 222 de 1995 señala en el artículo 23. Estos principios imponen a los administradores una conducta transparente y una actividad que vaya más allá de la diligencia ordinaria, porque la ley exige un grado de gestión profesional, caracterizada por el compromiso en la solución de los problemas actuales y en el aprovechamiento de las oportunidades en curso, por el análisis de la información contable de la compañía y por el diagnóstico del futuro de los negocios sociales.

Además, en cuanto a la responsabilidad de los administradores, el artículo 200 del Código de Comercio consagra que los administradores responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros; y que en los casos de incumplimiento o extralimitación de sus funciones, violación de la ley o de los estatutos, se presumirá la culpa del administrador.

No obstante, es de observar que a partir de que se decrete la medida cautelar sobre los bienes objeto de de un proceso de extinción de dominio la DNE debe asumir las funciones como representante legal de la sociedad, en la forma y términos señalados en el Código de Comercio y demás normas concordantes.

iii) En torno a las medidas cautelares, se anota que las mismas, como es sabido, son actos jurisdiccionales provisionales, a través de los cuales se asegura el cumplimiento de las determinaciones que adopte el juez dentro del proceso, es decir, que garantizan la eficacia de éste o de la sentencia respectiva.

La materialización de tales medidas se perfecciona de la siguiente manera: a) para el embargo de los bienes inmuebles sujetos a registro, se comunicará al respectivo registrador, por oficio que contendrá los datos necesarios para el registro; si aquellos pertenecieren al afectado con la medida, lo inscribirá y expedirá a costa del solicitante un certificado sobre su situación jurídica en un período de veinte años, si fuere posible. Una vez inscrito, el oficio de embargo se remitirá por el registrador directamente al juez, junto con dicho certificado (numeral 1. artículo 681 del Código de Procedimiento Civil), quien a su vez lo pondrá en conocimiento de la DNE; y b) el de bienes muebles no sujetos a registro, se consumará mediante el secuestro, excepto en los casos contemplados en los siguientes numerales: “(…) 6.- El de acciones en sociedades anónimas o en comandita por acciones, bonos, certificados nominativos de depósito, unidades de fondos mutuos, títulos similares, efectos públicos nominativos y títulos valores a la orden, se comunicará al gerente, administrador o liquidador de la respectiva sociedad o empresa emisora o al representante administrativo de la entidad pública o a la entidad administradora, según sea el caso, para que tome nota de él, de lo cual deberá dar cuenta al juzgado dentro de los tres días siguientes, so pena de incurrir en multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales. El embargo se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio y a partir de ésta no podrá aceptarse ni autorizarse transferencia ni gravamen alguno”. (El llamado es nuestro).

Sin embargo, es de advertir que Las medidas cautelares decretadas sobre las acciones, cuotas o partes de interés social se extienden a los dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que al derecho embargado correspondan. Así mismo, se extienden a los ingresos y utilidades operacionales de la sociedad. De esta manera la Dirección Nacional de Estupefacientes administrará tales bienes y recursos de conformidad con la presente ley y en procura de mantener productivas las sociedades incautadas.

Luego, una vez se materialice la medida cautelar de embargo y secuestro, los bienes serán dejados a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, entidad que tiene la calidad de secuestre dentro del proceso de extinción del derecho de dominio.

De lo cual se desprende, que es necesario que la Fiscalía “materialice la medida cautelar” y solamente después de esto es que se entrega el bien a la DNE, de tal forma que, a contrario sensu, mientras no se materialice la medida no se entrega el bien a dicha Entidad, en consecuencia la materialización por parte de la Fiscalía constituye requisito sine que non para que la DNE administre los bienes entregados, en el caso de las sociedades comerciales.

Ahora bien, si no hay bienes sobre los cuales se pueda decretar el embargo y secuestro, se debe continuar con la liquidación del ente jurídico, para lograr la extinción del mismo como tal.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tiene el alcance del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.