Concepto 036045 de 04-06-2012

DIAN
Concepto 036045
Junio 04 de 2012

Tema: Impuesto sobre la Renta y Complementarios

Descriptores: Deducción de Intereses

Fuentes Formales: Ley 1344 de 2009. Convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza

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Referencia: Solicitud radicado número 1408 del 25/01/2012

Cordial saludo Sr. Galindo.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No 000006 de 2009, este Despacho está facultado para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Se consulta si en virtud de lo establecido en el convenio celebrado entre la República de Colombia y la Confederación Suiza para evitar la doble imposición, aprobado mediante la Ley 1344 de 2009, los intereses pagados a una sociedad vinculada con residencia en Suiza por préstamos de que trata la Resolución 5 del 20 de octubre de 2011 y la Resolución DCIN 83 de la misma fecha del Banco de la República son deducibles, y si sobre los mismos intereses es aplicable lo establecido en el artículo 11 del convenio. De igual manera, se cita el artículo 85 del Estatuto Tributario.

Previamente se aclara que el Convenio celebrado entre la República de Colombia y la Confederación Suiza para evitar la doble imposición, fue promulgado junto con su Protocolo, mediante Decreto 469 publicado en el Diario Oficial No 48364 del 6 de marzo de 2012. Este convenio entró en vigor a partir del 11 de septiembre de 2011 y sus disposiciones tienen efecto a partir del 1° de enero de 2012.

En cuanto a la Resolución 5 del 20 de octubre de 2011, modifica disposiciones relativas a importación y exportación de bienes, endeudamiento externo, operaciones de derivados, operaciones autorizadas de intermediarios del mercado cambiario, usuarios de zonas francas y disposiciones relativas a autorización de entidades públicas.

Se observa entonces que los cambios introducidos al régimen cambiario por la citada Resolución, se refieren de manera general a diversas operaciones cambiarias dentro de las cuales se pueden encontrar algunas que de manera específica regula el Convenio para evitar la doble tributación celebrado entre la República de Colombia y la Confederación Suiza. Por tal razón, con el objeto de determinar en que casos procede o no la aplicación del Convenio, debe atenderse a su texto, tomando en consideración las condiciones allí señaladas.

El Convenio señala en su artículo 11 que los intereses procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente de otro Estado contratante sólo podrán someterse a imposición en ese otro Estado si:

a) el beneficiario efectivo es un Estado contratante, una de sus subdivisiones políticas o una de sus entidades locales; o

b) los intereses se pagan en relación con la venta a crédito de mercancía o equipos a una empresa de un Estado contratante; o

c) los intereses se pagan por razón de créditos concedidos por un banco o por otra institución de crédito residente de un Estado contratante.

El Protocolo del artículo 11 (3AD), señala que se entienden incluidos en el artículo 11.3 apartado b):

(i) Los intereses derivados de los créditos a corto plazo originados en la importación de mercancías.

(ii) Los intereses derivados de créditos destinados a la financiación o prefinanciación de exportaciones.

(iii) Los intereses de los créditos para operaciones de comercio exterior, realizados por intermedio de las corporaciones financieras y los bancos constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes.

Conforme con los apartes transcritos, si se trata de pago de intereses generados por las operaciones taxativamente enunciadas, efectuado por parte de un deudor residente en Colombia a un acreedor residente en la Confederación Suiza y se cumpla con las condiciones y calidades allí señaladas, esto es, que el acreedor sea el beneficiario efectivo de tales intereses, que sea una institución de crédito, que se trate de operaciones realizadas por intermedio de corporaciones financieras y bancos constituidos conforme con las leyes colombianas, el Estado como beneficiario etc., al momento de efectuar el pago no será procedente practicar retención en la fuente, pues tales intereses únicamente son gravados en el Estado contratante de residencia del acreedor – residente suizo -, y no en Colombia, Estado de residencia del deudor.

Como consecuencia de lo anterior, independientemente y sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones cambiarlas que rigen en el país, para acogerse a las disposiciones del Convenio se deben cumplir las condiciones impuestas por el tratado para poder acceder a sus beneficios.

En relación con el principio de no discriminación contenido en el artículo 24 del Convenio celebrado entre la República de Colombia y la Confederación Suiza, esta Entidad ya se ha pronunciado respecto de la procedencia de costos y deducciones a la luz de esta cláusula, pactada en los mismos términos con el Reino de España.

Así, en el Concepto 077842 de 2011 se indicó:

«…. debe … darse aplicación a esta cláusula y en consecuencia reconocer la viabilidad para la empresa contribuyente residente en Colombia de deducir los pagos y abonos en cuenta efectuados a un residente de España, «en las mismas condiciones que si se hubieran pagado a un residente» en Colombia, siempre y cuando tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país y se cumplan los demás requisitos legales para su procedencia.

Lo anterior, se reitera, «sin perjuicio de la salvedad que incluyen las mismas cláusulas en el sentido de que las operaciones entre vinculados que no se enmarquen en el principio del operador independiente o régimen de precios de transferencia, podrán ser desconocidas por la autoridad fiscal colombiana.»

Así las cosas, los intereses pagados por un residente en Colombia a favor de residente en Suiza son deducibles en las mismas condiciones que si se hubieren pagado a un residente en Colombia. Adicionalmente, no están sometidos a retención cuando en virtud del Convenio deben gravarse únicamente en Suiza.

Lo anterior, sin perjuicio de las disposiciones sobre precios de transferencia aplicables a operaciones realizadas con vinculados económicos del exterior contenidas en la legislación Colombiana.

Con respecto a la mención al artículo 85 del Estatuto Tributario, como quiera que la consulta no contiene explicación alguna acerca de su aplicación en relación con el Convenio, se pasará a efectuar apreciaciones generales sobre el tema.

El referido artículo 85 del Estatuto Tributario regula la procedencia de costos y gastos cuando corresponden a pagos o abonos en cuenta a favor de vinculados económicos que tienen el carácter de no contribuyentes.

Ahora bien, el Convenio entre la República de Colombia y la Confederación Suiza, según su artículo 4°, aplica a los residentes de los Estados contratantes, conteniendo en su texto el significado de residente en los siguientes términos:

A los efectos de este Convenio, la expresión «residente de un Estado contratante» significa toda persona que, en virtud de la legislación de ese Estado, esté sujeta a imposición en el mismo por razón de su domicilio, residencia, sede de dirección, o cualquier otro criterio de naturaleza análoga e incluye también al propio Estado y a cualquier subdivisión política o autoridad local…»

Se aprecia que el aparte transcrito define como residentes a las personas que estén sujetas a imposición en un Estado. De igual manera, incluye dentro de la definición de residente al mismo Estado y a cualquier subdivisión política o autoridad local. En consecuencia, aquellas personas de un Estado contratante que tengan el carácter de no contribuyentes, no se consideran como residentes para efectos de la aplicación del Convenio.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente se le informa que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por La Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “Técnica» y seleccionando los vínculos «doctrina» y «Dirección de Gestión Jurídica»

Atentamente,