Concepto 007999 de 08-02-2011

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  • Publicado: 8 febrero, 2011

DIAN
Concepto 007999

08-02-2011

Tema Impuesto sobre la Renta y Complementario
Descriptores Exención del impuesto sobre la renta en programas de retiro de entidades públicas
Fuentes Formales Constitución Política, art. 123, Sentencia C-736 de 2007, Ley 488 de 1998, art. 27

***

Oficio No. 100208221-00020

Ref: Consulta Tributaria radicada bajo el número 77020 de 09/09/2010
  
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa No. 000006 de 2009, este despacho está facultado para absolver en sentido general, las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Consulta con fundamento en el artículo 123 de la Constitución Política y en la Sentencia C-736 de 2007, si para los funcionarios de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, que son sociedades mixtas por acciones, es aplicable la exención del impuesto sobre la renta de que trata el artículo 27 de la Ley 488 de 1998, respecto a la bonificación recibida como resultado de acogerse a un plan de retiro voluntario?

El artículo 27 de la Ley 488 de 1998 dispone:

"Exención para bonificaciones y/o indemnizaciones en programas de retiro de entidades públicas. Estarán exentas del impuesto sobre la renta las bonificaciones y/o indemnizaciones que reciban los servidores públicos en virtud de programas de retiro de personal de las entidades públicas nacionales, departamentales, distritales y municipales."

La Honorable Corte Constitucional, mediante Sentencia C-736 del 19 de septiembre de 2007, con ocasión de la acción publica de inconstitucionalidad en contra de algunos artículos del Decreto Ley 128 de 1976, Ley 489 de 1998 y Ley 142 de 1994, analizo, entre otros, qué se entiende por Rama Ejecutiva, poder público, descentralización y se refirió de manera particular a las empresas de servicios públicos y a su especial naturaleza, en tal sentido en algunos de sus apartes señalo:

"(…) Nótese como una empresa de servicios públicos privada es aquella que mayoritariamente pertenece a los particulares, lo cual a contrario sensu, significa que minoritariamente pertenece al Estado o a sus entidades. Y que una empresa de servicios públicos mixta es aquella en la cual el capital público es igual o superior al cincuenta por ciento (50%), lo cual significa que minoritariamente pertenece a los particulares. Así las cosas, una y otra se conforman con aporte de capital público, por lo cual su exclusión de la estructura de la Rama Ejecutiva y de la categoría jurídica denominada "entidades descentralizadas" resulta constitucionalmente cuestionable, toda vez que implica, a su vez, la exclusión de las consecuencias jurídicas derivadas de tal naturaleza jurídica, dispuestas expresamente por la Constitución.

No obstante, la Corte observa que una interpretación armónica del literal d) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, junto con el literal g) de la misma norma, permiten entender que la voluntad legislativa, no fue excluir a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas de la pertenencia a la Rama Ejecutiva del poder público. …" (Subrayado fuera de texto).

Entonces, con el fin de determinar la procedencia del beneficio tributario consagrado en el artículo 27 de la Ley 488 de 1998, se le solicito previamente al Departamento Administrativo de la Función Pública, conceptuar si los empleados y trabajadores vinculados a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas, ostentan la calidad de servidores públicos.

La Dirección Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, en su oficio de respuesta radicado bajo el No. 113020 del 29 de diciembre de 2010, basa su análisis en el artículo 123 de la Constitución Política, en el artículo 5° del Decreto Ley 3135 de 1968, en los artículos 14, 17 y 41 de la Ley 142 de 1994 (régimen de los servicios públicos domiciliarios) y luego se remite a las consideraciones de la Sentencia C-736 de 2007, que declare exequibles los apartes demandados del artículo 14 de la Ley 142 de 1994:

"…
6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subraya la Corte) A su turno, el artículo 125 ibídem establece que "(l)os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de "servidor público" es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.
…"

Luego concluye:

"En ese orden de ideas, en criterio de esta Dirección se considera que los empleados y trabajadores vinculados a las empresas de servicios públicos mixtas o privadas ostentan la calidad de servidores públicos, teniendo en cuenta que según el artículo 123 de la Carta Política entran en esta categoría los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios." (subrayado fuera de texto).

En consecuencia a dichos servidores públicos les es aplicable la exención consagrada en el artículo 27 de la Ley 488 de 1998.

Finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el icono de "Normatividad" -"técnica"-, dando click en el link "Doctrina Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

DENNYS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
Delegado Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina

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