Concepto 015495 de 24-12-2008

DIAN

Concepto 015495
24-12-2008

Tema Procedimiento Tributario
Descriptores Sanción por extemporaneidad en la presentación de las declaraciones tributarias

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Doctora
ADRIANA PATRICIA GÓMEZ MORENO
Jefe División Jurídica – Control Interno Disciplinario Senado de la República
Edificio Nuevo del Congreso
Carrera 7a No. 8-68

Bogotá, D.C.

Sanción por mora en el pago de retenciones’

Fuentes formales Estatuto Tributario, arts. 606, 634, 641 y 642 Decreto Ley 2503 de 1987

Cordial saludo, doctora Adriana Patricia:

De conformidad con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, esta Subdirección es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias relativas a los impuestos que administra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en tal sentido se da respuesta a su solicitud.

Consulta en el escrito de la referencia, si se puede presentar una declaración de retención en la fuente en forma extemporánea y efectuar el pago de la sanción por extemporaneidad posteriormente dentro del mismo mes, sin que el valor de la referida sanción se incremente y, si para el año gravable de 2001, la sanción por extemporaneidad y los intereses de mora eran iguales para una fracción de mes o mes completo.

Para efectos de dar respuesta a los anteriores interrogantes, es pertinente remitirnos a las disposiciones vigentes en el año gravable 2001:

«Artículo 606. Contenido de la declaración de retención. La declaración de retención en la fuente deberá contener:

…

3. La discriminación de los valores que debieron retener por los diferentes conceptos sometidos a retención en la fuente durante el respectivo mes, y la liquidación de las sanciones cuando fuere del caso.

… «(Subrayado fuera de texto).

«Artículo 641. Extemporaneidad en la presentación. Las personas o entidades obligadas a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso.

Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto. anticipo o retención a carpo del contribuyente, responsable o agente retenedor. …»(Subrayado fuera de texto).

«Artículo 642. Extemporaneidad en la presentación de las declaraciones con posterioridad al emplazamiento. El contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, que presente la declaración con posterioridad al emplazamiento, deberá liquidar y pagar una sanción por extemporaneidad por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al diez por ciento (10%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de la declaración tributaria, sin exceder del doscientos por ciento (200%) del impuesto o retención, según el caso.

…

Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto o retención a cargo del contribuyente, retenedor o responsable.

… «(subrayado fuera de texto).

Por otra parte el artículo 34 del Decreto Ley 2503 de 1987, compilado en el artículo 634 del Estatuto Tributario, establecía:

«Artículo 634. Sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones.

Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada mes o fracción de mes calendario de retardo en el pago.

Para tal efecto, la totalidad de los intereses de mora se liquidarán con base en la tasa de interés vigente en el momento del respectivo pago, calculada de conformidad con lo previsto en el artículo siguiente. Esta tasa se aplicará por cada mes o fracción de mes calendario de retardo. …» (Subrayado fuera de texto).

Acorde con dicha legislación, los valores de la sanción por extemporaneidad y de los intereses moratorios, no varían si el retardo es de un día o de un mes, pues los artículos 634 y 641 se refieren a la fracción de mes calendario equiparándola a un mes.

En ese sentido, se pronunció la Oficina Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, concretamente en relación con la expresión «fracción de mes» contenida en el artículo 634 del Estatuto Tributario, en Concepto Nro. 080171 de 11 de diciembre de 2002, cuya fotocopia remitimos para su ilustración por constituir la doctrina oficial vigente para el año gravable 2001.

Así las cosas, transcurrido un mes después del vencimiento, si la declaración se presenta el día siguiente, se causa una sanción por extemporaneidad e intereses moratorios por dos meses y así se incrementa acumulativamente por cada mes o fracción de mes adicional.

Ahora bien, si la Administración Tributaria actúa en forma diligente y al día siguiente del vencimiento del plazo para declarar, notifica un emplazamiento para declarar, la sanción por extemporaneidad a cargo del agente retenedor se duplica (Estatuto Tributario, art. 642).

Por otra parte, en el momento de presentar la declaración de retención en la fuente, debe tener liquidada la sanción por extemporaneidad a que haya lugar, tal como reza el artículo 606 del Estatuto Tributario, en tanto que los intereses moratorios se liquidan y se consignan en la declaración de retención en la fuente o en el recibo oficial de pago, en la fecha efectiva del pago.

En contraste con lo anterior, el artículo 634 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 3° de la Ley 788 del 27 de diciembre de 2002 y por el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, establece:

«Artículo 634. Sanción por mora en el pago de impuestos, anticipos y retenciones. Los contribuyentes o responsables de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, incluidos los agentes de retención, que no cancelen oportunamente los impuestos, anticipos y retenciones a su cargo, deberán liquidar y pagar intereses moratorios, por cada día calendario de retardo en el pago.

Los mayores valores de impuestos, anticipos o retenciones, determinados por la Administración de Impuestos en las liquidaciones oficiales, causarán intereses de mora, a partir del vencimiento del término en que debieron haberse cancelado por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, de acuerdo con los plazos del respectivo año o período gravable al que se refiera la liquidación oficial.» (Subrayado fuera de texto).

No obstante, cabe anotar que la Sección Cuarta del Honorable Consejo de Estado, frente a controversias presentadas antes de la expedición de la Ley 788 de 2002, en varias oportunidades discrepó de la doctrina oficial de la DIAN, al considerar que dicha disposición ya consagraba la liquidación diaria de los intereses. Al respecto pueden examinarse las Sentencias 9782 del 5 de mayo de 2000 (C. P. Dr. Julio E. Correa Restrepo), 9634 del 1° de marzo de 2002 (C.P. Dr. Germán Ayala Mantilla) y 14632 del 31 de agosto de 2006 (C.P. Dra. Ligia López Díaz).

Finalmente, es necesario precisar que a partir de la vigencia de la Ley 1066 de 2006, en cumplimiento de lo dispuesto en su artículo 11 que adicionó el literal e) al artículo 580 del Estatuto Tributario, no se entiende cumplido el deber de presentar la declaración de retención en la fuente, cuando se presente sin pago.

Atentamente,

DENNYS GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ
Delegado Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina
Dirección de Gestión Jurídica