Concepto 028419 de 07-04-2009

DIAN
Concepto 028419
07-04-2009

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Ref: Consulta radicada bajo el número 5633 de 30/01/2009.

Cordial saludo, doctor Pinzón:

Manifiesta en su escrito el interés de la empresa EMGESA S.A. E.S.P. de suscribir un contrato de estabilidad jurídica con fundamento en la Ley 963 de 2005 reglamentada por el Decreto 2950 de 2005 modificado por el Decreto 1474 de 2008, para lo cual solicita, se emita concepto en relación con la posibilidad de otorgar estabilidad jurídica respecto de las siguientes normas y conceptos:

Leyes

Ley 1222 de 1986, artículo 170
Ley 142 de 1994, artículos 24-1, 26 y 85
Ley 143 de 1994, artículo 22 Ley 633 de 2000, artículo 12

Decretos

Decreto 1000 de 1989, artículo 1°
Decreto 2076 de 1992, artículos 7 y 8
Decreto 1514 de 1998, artículo 1

Estatuto Tributario

Artículos 12, 18, 211, 233, 235-1, 326, 765

Doctrina DIAN:

Oficio 42412 de 2008

Concepto CONPES:

984 de 2002 asociado al artículo 25 del Estatuto Tributario.

De conformidad con lo dispuesto en la Ley 963 de 2005 y su Decreto Reglamentario 2950 de 2005, previo cumplimiento de los supuestos que condicionan su procedencia, se exige la transcripción en los contratos de las normas e interpretaciones jurídicas sobre las cuales se asegura la estabilidad. Si la transcripción de las normas y sus desarrollos presentan errores, éstos no tienen la virtud de modificar las normas vigentes sobre las que se aplica la estabilidad jurídica objeto del contrato.

La estabilidad jurídica no procede sobre normas relativas a: el régimen de seguridad social; la obligación de declarar y pagar los impuestos o inversiones forzosas que el Gobierno Nacional decrete bajo estado de excepción; los impuestos indirectos; la regulación prudencial del sector financiero y el régimen tarifario de los servicios públicos, como tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica.

En materia tributaria, la estabilidad sólo aplica respecto de impuestos directos, que en el caso de los impuestos administrados por la DIAN se concretan al impuesto de renta y complementario de ganancias ocasionales y el impuesto al patrimonio. La retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios, en tanto constituye un mecanismo de recaudo de este impuesto, puede ser objeto de estabilidad jurídica, siendo pertinente manifestar que la estabilidad jurídica opera única y exclusivamente sobre las inversiones nuevas o la ampliación de la existente que supere el monto mínimo fijado en la ley para el efecto, y por tales se entienden aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la Ley 963 de 2005.

En la comunicación de la referencia se solicita concepto de este despacho respecto a si las normas invocadas pueden ser objeto de estabilidad jurídica de acuerdo con los artículos 3° y 11 de la Ley 963 de 2005.

En anteriores oportunidades frente a solicitudes similares, de acuerdo con lo dispuesto por los literales b) y e) del artículo 3° del Decreto 2950 de 2005 reglamentario de la Ley 963 de 2005, se ha manifestado que el pronunciamiento sobre las disposiciones taxativamente mencionadas y transcritas objeto del contrato de estabilidad jurídica, requiere el conocimiento de la inversión a fin de establecer si tales normas son determinantes en la inversión. Para esto se requiere el concepto de factibilidad técnica de la entidad correspondiente y de un análisis operativo.

En ausencia de lo anterior, el análisis de esta Dirección se limita a determinar en términos generales la procedencia o no de estabilidad jurídica sobre las normas y la doctrina que en la solicitud se relacionan, así:

Leyes:

Decreto Ley 1222 de 1986, artículo 170: Por medio del Decreto Ley 1222 de 1986 se expidió el Código de Régimen Departamental. El artículo 170 autoriza a las asambleas para ordenar la emisión de estampillas "Prodesarrollo Departamental".

Ley 142 de 1994, artículos 24.1, 26 y 85: Por medio de la Ley 142 de 1994 se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. El artículo 24.1 señala que los departamentos y los municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales; el artículo 26 regula lo relacionado con permisos municipales y el artículo 85 establece unas contribuciones especiales con el fin de recuperar los costos del servicio de regulación que preste cada comisión de regulación de los servicios públicos, y los de control y vigilancia que preste el Superintendente de Servicios Públicos Domiciliarios.

Ley 143 de 1994, artículo 22: Por medio de la Ley 143 de 1994 se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. El artículo 22 regula lo relativo a los costos del servicio de regulación.

Las anteriores disposiciones legales no son competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Ley 633 de 2000, artículo 12: La presente disposición modificó el artículo 158-1 del Estatuto Tributario que consagra la deducción por inversiones en desarrollo científico y tecnológico. La norma se encuentra vigente y por incidir en la determinación del impuesto sobre la renta puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decretos:

Decreto 1000 de 1989, artículo 1°: Reglamenta el artículo 13 de la Ley 94 de 1989 (compilado por el artículo 36 del Estatuto Tributario), que trata la prima en colocación de acciones como ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional. Se encuentra vigente y por incidir en la determinación del impuesto sobre la renta puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Decreto 2076 de 1992:

Artículo 7°: Define lo que se entiende por programa de investigación, proyecto de investigación e inversiones en investigaciones científicas y tecnológicas para efectos de lo dispuesto en los artículos 125, 158-1 y 428-1 del Estatuto Tributario. El artículo 428-1, consagra una exención de impuesto sobre las ventas IVA, que es un impuesto indirecto cuya estabilidad se encuentra prohibida de manera expresa por el artículo 11 de la Ley 963 de 2005. En consecuencia el artículo 7° del Decreto 2076 de 1992 puede ser objeto de estabilidad jurídica, en lo que se refiere a los artículos 125 y 158-1 del Estatuto Tributario.

Artículo 8°: Señala los organismos encargados de establecer la forma y los requisitos como han de presentarse a su consideración los programas y proyectos de investigación científica o tecnológica, para efectos de obtener la autorización previa a que se refieren los artículos 125, 158-1 y 428-1 del Estatuto Tributario y el término en el que deberá producirse el pronunciamiento una vez presentada la solicitud en debida forma. Considerando que la norma hace referencia a requisitos y a términos que tienen una naturaleza procedimental no procede su estabilidad jurídica.

Decreto 1514 de 1998, artículo 1°: Se refiere al documento sustitutivo de la factura en la distribución masiva y ambulante de bienes. Es una norma de procedimiento y como tal no es objeto de estabilidad jurídica.

Estatuto Tributario:

Artículo 12: Señala cuales rentas y ganancias ocasionales están gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios, según se trate de sociedades y entidades nacionales o sociedades y entidades extranjeras. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 18: El inciso primero establece que los Consorcios y Uniones Temporales no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y. que sus miembros deberán llevar en su contabilidad y declarar de manera independiente, los ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en el Consorcio o Unión Temporal. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

El parágrafo del artículo 18 señala que a las empresas unipersonales de que trata el Código de Comercio, se les aplicará el régimen previsto en, el Estatuto Tributario para las sociedades de responsabilidad limitada. Dado que la solicitante es una persona jurídica, no le es aplicable este parágrafo y en consecuencia no es objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 211: Establece que todas las entidades prestadoras de servicios públicos son contribuyentes de los impuestos nacionales, en los términos definidos por el Estatuto Tributario, con las excepciones que consagra el mismo artículo.

El parágrafo 1° regula la sobretasa en el sector del gas de que trata el numeral 89.5 del artículo 89 de la Ley 142 de 1994 y el parágrafo 2° la sobretasa o contribución especial de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994. Las disposiciones contenidas en estos dos parágrafos no son competencia de esta Entidad.

Así mismo, debe tenerse en cuenta que por disposición del artículo 5° de la Ley 863 de 2003 que modificó el artículo 235-1 del Estatuto Tributario, a partir del año gravable 2004, las rentas de que trata el parágrafo 4° del artículo 211 quedan grabadas en el cien por ciento (100%).

El artículo 211 del Estatuto Tributario por incidir en la determinación del impuesto sobre la renta y atendiendo las precisiones anotadas, puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 233: El inciso primero establece que los extranjeros tendrán derecho a las exenciones contempladas en los Tratados o Convenios Internacionales que se encuentran vigentes. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

El inciso segundo hace referencia a las exenciones de los agentes diplomáticos y consulares acreditados en Colombia. Dado que la solicitante es una persona jurídica, no le es aplicable este inciso y en consecuencia no es objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 235-1: Establece que a partir del año gravable 2004 quedan grabadas en el ciento por ciento (100%) con el impuesto sobre la renta, las rentas de que tratan los artículos 211 parágrafo 4o, 209, 216, 217, 219, 221 y 222 del Estatuto Tributario; los artículos 14 a 16 de la Ley 10 de 1991, 58 de la Ley 633 de 2000 y 235 de la Ley 685 de 2001. La norma se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica.

Artículo 326: La norma establece requisitos para la autorización de cambio de titular de inversión extranjera.

Artículo 765: Establece la facultad para los contribuyentes de invocar como prueba, documentos expedidos por las oficinas de impuestos.

Los artículos 326 y 765 del Estatuto Tributario tienen naturaleza procedimental y no pueden ser objeto de estabilidad jurídica.

Doctrina DIAN:

Oficio 042412 de 2008: Se refiere a la determinación del costo fiscal de las acciones, por parte de inversionistas extranjeros personas jurídicas, cuando se configura durante el tiempo de posesión de las mismas una reducción de capital y posteriormente una readquisición de acciones. El inciso final hace referencia a la obligación de presentar declaración de renta y complementarios por cambio de titular de la inversión extranjera. El oficio se encuentra vigente y puede ser objeto de estabilidad jurídica, salvo en lo que trata de aspectos procedimentales.

Concepto CONPES 984 de 2002: Considerando que el mencionado concepto no fue emitido por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no es posible conceptuar sobre la viabilidad de su estabilidad jurídica.

Atentamente,

CAMILO ANDRÉS RODRÍGUEZ VARGAS
Director de Gestión Jurídica