Concepto 050591 de 23-06-2009

DIAN
Concepto 050591
23-06-2009

Tema: Procedimiento.
Descriptores: Sanción por extemporaneidad en la presentación de la declaración de retención en la fuente.
Fuentes Formales: Artículos 639 y 641 del Estatuto Tributario

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Ref: Consulta radicada bajo el número 33205 de 21/04/2009.

Atento saludo doctor López.

Solicita aclaración respecto a la aplicación de la sanción por extemporaneidad en el caso de las declaraciones de retención en la fuente debido a que hay diversidad de criterios respecto a la interpretación del artículo 641.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008, es función de este despacho absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, en materia aduanera y cambiaria en lo de competencia de la DIAN.

Dentro de los deberes y obligaciones formales de los contribuyentes o responsables del pago del tributo, se encuentra el presentar las declaraciones tributarias dentro de los plazos estipulados por el gobierno nacional, so pena, de incurrir en la aplicación de sanciones.

El artículo 579 del Estatuto Tributario establece que las declaraciones deben ser presentadas en los lugares y dentro de los plazos que para el efecto señale el Gobierno Nacional. A su vez el artículo 604 ibídem establece que el período fiscal de las retenciones en la fuente será mensual.

De otra parte el artículo 382 del Estatuto Tributario estatuye:

“Los agentes de retención en la fuente deberán presentar declaración mensual de las retenciones que debieron efectuar durante el respectivo mes, de conformidad con lo establecido en los artículos 604 al 606, inclusive"

De acuerdo con las disposiciones anteriormente mencionadas, la declaración correspondiente a la retención en la fuente debe presentarse mensualmente y dentro de los plazos legales, so pena de la aplicación de la sanción establecida en el estatuto tributario por presentar la declaración por fuera de los plazos, es decir, de manera extemporánea.

En efecto el artículo 641 del Estatuto Tributario dispuso:

"Las personas o entidades obligadas a declarar, que presenten las declaraciones tributarias en forma extemporánea, deberán liquidar y pagar una sanción por cada mes o fracción de mes calendario de retardo, equivalente al cinco por ciento (5%) del total del impuesto a cargo o retención objeto de declaración tributaria sin exceder del ciento por ciento (100%) del impuesto o retención, según el caso.

Esta sanción se cobrará sin perjuicio de los intereses que origine el incumplimiento en el pago del impuesto anticipo o retención a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor.

Cuando en la declaración tributaria no resulte impuesto a cargo, la sanción por cada mes o fracción del mes calendario de retardo, será equivalente al medio por (Q.5%) de los ingresos brutos percibidos por el declarante en el período objeto de declaración, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el cinco por ciento (5%) a dichos ingresos, o del doble del saldo a favor si lo hubiere, o de la suma de cinco millones ($5.000.000) (2500 UVT Valor de la UVT para 2009 $23.763.), cuando no existiere saldo a favor. En caso de que no haya ingresos en el período, la sanción por cada mes o fracción de mes será del uno por ciento (1%) del patrimonio líquido del año inmediatamente anterior, sin exceder la cifra menor resultante de aplicar el diez por ciento (10%) al mismo, o del doble del saldo a favor si lo hubiere, o de la suma de cinco millones ($5.000.000) (2500 UVT), cuando no exista saldo a favor.

La norma en mención hace alusión a la forma en que se debe liquidar y pagar la sanción por extemporaneidad, y en el inciso primero establece que el valor de la sanción por cada mes o fracción de mes de retardo será del 5% del impuesto a cargo o de las retenciones practicadas.

Para el evento en que no resulte impuesto a cargo la misma disposición establece que se deben tomar los ingresos brutos percibidos por el declarante en el período objeto de declaración y si no se percibieron ingresos se tendrá en cuenta el patrimonio liquido del año inmediatamente anterior.

Como se puede observar el artículo 641 del Estatuto Tributario, no establece excepción alguna respecto a la aplicabilidad de la sanción por extemporaneidad, pues de manera general se aplicará a las personas o entidades responsables que presenten su declaración después del plazo establecido en la ley.

Por lo tanto, si en el período fiscal no se registraron retenciones, a efectos de determinar el valor de la sanción por extemporaneidad se debe dar aplicación a lo establecido en el inciso 3 del artículo 641 del Estatuto Tributario, es decir, que en primer lugar se deben tomar los ingresos brutos percibidos por el declarante y si no hubo ingresos, se debe tomar el patrimonio liquido del año inmediatamente anterior.

No obstante si no se puede establecer una base para liquidar la sanción, se dará aplicación al artículo 639 del E.T. que establece la sanción mínima, pero este artículo será de aplicación supletiva, en el evento en que no exista base para aplicar la sanción por extemporaneidad, o cuando el valor de la sanción con la aplicación de la base respectiva, sea inferior a la mínima establecida legalmente.

Resulta claro entonces que para liquidar la sanción por extemporaneidad en todo caso se debe dar aplicación al artículo 641 del Estatuto Tributario, y sólo en el evento en que la sanción sea inferior a la mínima, se debe aplicar esta última, que para el año 2009, es de doscientos treinta y ocho mil pesos ($238.000).

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiarla, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica.

Atentamente,

CAMILO VILLAREAL G
Delegado – Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina.