Concepto 070236 de 01-11-2013

DIAN
Concepto 070236
01-11-2013

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Ref: Radicado 37634 del 04/06/2013.

Atento saludo, señor Pinzón.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El tema de consulta está relacionado con la Ley 1565 de 2012 y las inquietudes se resolverán en el orden de los planteamientos jurídicos, no sin antes informar que mediante el Decreto 1000 del 21 de marzo de 2013 se reglamentaron los artículos 2°, 4°, 9° y 10° de la citada ley.

Problema jurídico no. 1

¿Las personas que se encuentren en el extranjero a quienes la Fiscalía General de la Nación les haya efectuado la formulación de imputación de cargos de conformidad con el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal, por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador pueden acogerse a los beneficios establecidos en la Ley 1565 de 2012?

Tesis jurídica:

Sí pueden gozar de los beneficios establecidos en la Ley 1565 de 2012 las personas naturales que se encuentre en el extranjero, a quienes la Fiscalía General de la Nación, les haya formulado la imputación de cargos por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en el artículo 2° de la citada ley.

Interpretación jurídica:

Los colombianos que residen en el extranjero que por voluntad propia deseen retornar al país gozarán de los beneficios de la Ley 1565 de 2012, siempre y cuando cumplan los requisitos señalados en el artículo 2° de la citada ley, que señala:

"Artículo 2°. Requisitos. Los colombianos que viven en el extranjero, podrán acogerse por una sola vez, a lo dispuesto en la presente ley, siempre y cuando cumplan los siguientes requisitos:

a) Acreditar que ha permanecido en el extranjero por lo menos tres (3) años para acogerse a los beneficies de la presente ley. El Gobierno Nacional lo reglamentará en un término máximo de 2 meses;
b) Manifestar por escrito a la autoridad competente, su interés de retomar al país y acogerse a la presente ley;
c) Ser mayor de edad.

No obstante, el parágrafo 1° de este artículo hace una excepción, al indicarse:

“PARÁGRAFO 1°. Personas excluidas de los beneficios que otorga esta ley. La presente ley no beneficia a personas con condenas vigentes en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con el tráfico y trata de personas, lavado de activos, tráfico de estupefacientes, tráfico de armas, violaciones al Derecho Internacional Humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos. Tampoco se beneficiaran aquellas personas que hayan sido condenados por delitos contra la administración pública.“ (Negrilla y subrayado fuera del texto)

El citado parágrafo señala la restricción legal para obtener los beneficios de la citada ley, y la exclusión es únicamente para las personas con condenas vigentes en Colombia o en el exterior por los delitos allí señalados, o que hayan sido condenados por delitos contra la administración pública.

Ahora bien, la formulación de imputación de cargos está definida en el artículo 286 del Código de Procedimiento Penal, de la siguiente manera:

"CONCEPTO. La formulación de la imputación es el acto a través del cual la Fiscalía General de la Nación comunica a una persona su calidad de imputado, en audiencia que se lleva a cabo ante el juez de control de garantías.”

Por lo anterior, podemos inferir que una persona a quien se le haya realizado la formulación de la imputación de cargos por un delito no se encuentra incluido en la excepciones (sic) del parágrafo 1° del artículo 2° de la Ley 1565 de 2012, ya que, la exclusión solo afecta a las personas que tienen sentencias debidamente ejecutoriadas y por ende registran antecedentes penales en los términos del artículo 248 de la Constitución Política de Colombia, que señala:

"Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.”(Negrilla y subrayado fuera del texto)

Del razonamiento expuesto, se concluye que sí pueden gozar de los beneficios establecidos en la Ley 1565 de 2012 las personas naturales que se encuentre en el extranjero, a quien la Fiscalía General de la Nación le haya realizado la formulación de imputación de cargos por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en el artículo 2° de la citada ley.

Problema jurídico 2.

¿Cuáles son los incentivos establecidos en el artículo 5° de la Ley 1565 de 2012?

Tesis jurídica:

Los incentivos para las personas que manifiesten su interés de retornar al país señalados en el artículo 5° de la Ley 1565 de 2012 son de carácter tributario y aduanero.

Interpretación jurídica:

Sobre este aspecto, este Despacho se pronunció a través del oficio No. 8433 del 14 de febrero del presente año y precisó los alcances del artículo 5° de la Ley 1665 (sic) de 2012, de la siguiente manera:

"En efecto el artículo 5 de la Ley 1565 de 2012 dispuso:

Artículo 5°. Incentivos tributarios. Los que se acojan y cumplan con los requisitos señalados en el artículo 2°, quedarán exentos del pago de todo tributo y de los derechos de importación que graven el ingreso al país de los siguientes bienes:

a) Menaje de casa hasta dos mil cuatrocientas Unidades de Valor Tributado (2400 UVT)
b) Instrumentos profesionales, maquinarias, equipos, bienes de capital, y demás bienes excepto vehículos, que usen en el desempeño de su profesión, oficio o actividad empresarial, hasta diecisiete mil ciento treinta Unidades de Valor Tributario (17.130 UVT), siempre que sean destinados al desarrollo de su profesión en Colombia.
c) La monetización producto de la venta de bienes y activos ganados por concento de trabajo o prestación de servicios en el país de residencia, con la debida acreditación de su origen lícito y cumpliendo con las formalidades del país receptor. En este caso no se causa el gravamen a los movimientos financieros. La cuantía a exonerar no deberá ser mayor a treinta y cuatro mil doscientos sesenta y dos Unidades de Valor Tributario (34262 UVT) los cuales deben entrar al país la previa certificación de proveniencia y ser tramitados a través de una entidad financiera que solo cobrará sus costos de intermediación.

Parágrafo 1°. Si el valor de los bienes importados al país excede el monto exonerado, se cancelarán los tributos diferenciales.

Parágrafo 2°. Quedan excluidas de las maquinarias, equipos y bienes de capital mencionados en el literal b) del presente artículo, las siguientes partidas y subpartidas arancelarias, sin perjuicio de la obtención del registro o licencia de importación cuando sea obligatorio de conformidad con las normas vigentes: 8426.26.20.00, 8426.30.00.00, 8426.99.20.00, 8429, 8430 (excepto 8430.20.00.00), 8479.10.00.00, 8704.10.00.10, 8705.20.00.00, 8705.40.00.00”.

Como se observa, la norma transcrita establece el alcance de los beneficios fiscales para el retomo de los colombianos que se acojan a esta ley, razón por la cual en lo que a la DIAN respecta la norma tiene plena aplicación y no se requiere reglamentación adicional, salvo el cumplimiento de los trámites internos normales para el ingreso de las mercancías que se encuentran regulados en el Decreto 2685 de 1999, tales como menajes (artículo 218 y siguientes), importación con franquicia (artículos 135 y siguientes), y el tema de la monetización que se encuentra regulado en la Resolución 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República y la DCIN 83 de 2011." (Subrayado fuera del texto)

Problema jurídico 3.

¿Los colombianos no residentes en Colombia de conformidad con el artículo 10° del Estatuto Tributario que voluntariamente deseen retornar al país para gozar de los beneficios consagrados en el artículo 5° de la ley 1565 de 2012, y que omitieron declarar bienes poseídos en el exterior, están exentos del impuesto sobre la renta y complementarios?

Tesis jurídica:

Los colombianos residente en el extranjero que manifiesten su interés de retomar al país, sólo están obligados a declarar bienes poseídos en el exterior a partir del momento en que se consideren residentes para efectos tributarios cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 10° del Estatuto Tributario.

Interpretación jurídica:

En Colombia la residencia fiscal del contribuyente está supeditada al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 10° del Estatuto Tributario, señalados así:

“RESIDENCIA PARA EFECTOS FISCALES. La residencia consiste en la permanencia continua en el país por más de seis (6) meses en el año o período gravable, o que se completen dentro de éste; lo mismo que la permanencia discontinua por más de seis meses en el año o período gravable.

Se consideran residentes las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de sus negocias en el país, aun cuando permanezcan en el exterior."

Ahora bien, el artículo 10° ib fue modificado mediante el artículo 2° de la Ley 1607 de 2012, adicionándose condiciones que cumplidas por quienes no estando físicamente en Colombia se consideran contribuyentes para efectos tributarios, de la siguiente manera:

"RESIDENCIA PARA EFECTOS TRIBUTARIOS. Se consideran residentes en Colombia para efectos tributarios las personas naturales que cumplan con cualquiera de las siguientes condiciones:

1. Permanecer continua o discontinuamente en el país por más de ciento ochenta y tres (183) días calendario incluyendo días de entrada y salida del país, durante un período cualquiera de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos, en el entendido que, cuando la permanencia continua o discontinua en el país recaiga sobre más de un año o período gravable, se considerará que la persona es residente a partir del segundo año o período gravable.
2. Encontrarse, por su relación con el servicio exterior del Estado colombiano o con personas que se encuentran en el servicio exterior del Estado colombiano, y en virtud de las convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares, exentos de tributación en el país en el que se encuentran en misión respecto de toda o parte de sus rentas y ganancias ocasionales durante el respectivo año o período gravable.
3. Ser nacionales y que durante el respectivo año o período gravable:

a) Su cónyuge o compañero permanente no separado legalmente o los hijos dependientes menores de edad, tengan residencia fiscal en el país; o,
b) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus ingresos sean de fuente nacional; o,
c) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus bienes sean administrados en el país; o,
d) El cincuenta por ciento (50%) o más de sus activos se entiendan poseídos en el país; o.
e) Habiendo sido requeridos por la Administración Tributaria para ello, no acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarios; o,
f) Tengan residencia fiscal en una jurisdicción calificada por el Gobierno Nacional como paraíso fiscal.

PARÁGRAFO. Las personas naturales nacionales que, de acuerdo con las disposiciones de este artículo acrediten su condición de residentes en el exterior para efectos tributarios, deberán hacerlo ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante certificado de residencia fiscal o documento que haga sus veces, expedido por el país o jurisdicción del cual se hayan convertido en residentes. (Resaltado nuestro)

De otra parte, el artículo 591 del Estatuto Tributario establece la obligación de presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, para todos los contribuyentes sometidos a dicho impuesto que no hayan sido expresamente exceptuados por el mismo texto legal.

Seguidamente los artículos 592, 593, 594-1 y 594-3 y artículo 7° del Decreto 2634 de 2012 establecen quienes no están obligados a declarar y por lo mismo, no están obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios.

De las normas indicadas puede afirmarse que la obligación de declarar los bienes poseídos en el exterior se encuentra supeditada a la condición de residencia del contribuyente en los términos del artículo 10° del Estatuto Tributario.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que los colombianos residentes en el extranjero que manifiesten su interés de retornar al país, sólo están obligados a declarar bienes poseídos en el exterior a partir del momento en que se consideren residentes para efectos tributarios cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 10° del Estatuto Tributario.

Problema jurídico no. 4

¿Los colombianos residentes, en el extranjero que estando obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios en Colombia y que omitieron declarar bienes poseídos en el exterior y/o declararon, pasivos inexistentes y desean retornar al país puede gozar de los beneficios de la Ley 1565 de 2012, y a la vez, aplicar lo establecido en el artículo 163 de la Ley 1607 de 2012.

Tesis jurídica:

Si procede que los colombianos que desean retornar al país puedan acogerse a los incentivos para el retorno señalados en el artículo 5° de la Ley 1565 de 2012, y a su vez, acogerse al procedimiento del artículo 163 de la Ley 1607 de 2012 cuando estando obligados a presentar declaración del impuesto sobre la renta y complementarios omitieron o bienes poseídos en el exterior y/o hayan incluido pasivos inexistentes.

Interpretación jurídica:

Los colombianos residente en el exterior que estando obligados a declarar y presentar declaración como contribuyentes del impuesto sobre la renta complementarios pueden dar aplicación a lo establecido en el artículo 163 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó el artículo 239-1 del Estatuto Tributario, de la siguiente manera:

"PARÁGRAFO TRANSITORIO. GANANCIA OCASIONAL POR ACTIVOS OMITIDOS Y PASIVOS INEXISTENTES. Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios podrán incluir como ganancia ocasional en las declaraciones de renta y complementarios de los años gravables 2012 y 2013 únicamente o en las correcciones de que trata elartículo 588 de este Estatuto, el valor de los activos omitidos y los pasivos inexistentes originados en períodos no revisables, adicionando el correspondiente valor como ganancia ocasional y liquidando el respectivo impuesto, sin que se genere renta por diferencia patrimonial, ni renta líquida gravable, siempre y cuando no se hubiere notificado requerimiento especial a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. Cuando en desarrollo de las actividades de fiscalización, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales detecte activos omitidos o pasivos inexistentes, el valor de los mimos constituirá renta líquida gravable en el período gravable objeto de revisión. El mayor valor del impuesto a cargo determinado por este concepto generará la sanción por inexactitud.

En cualquier caso, los activos omitidos que se pretendan ingresar al país, deberán transferirse a través del sistema financiero, mediante una entidad vigilada por la Superintendencia Financiera, y canalizarse por el mercado cambiario.

PARÁGRAFO 1°. El impuesto a las ganancias ocasionales causado con ocasión de lo establecido en el primer inciso de este artículo deberá pagarse en cuatro (4) cuotas iguales durante los años 2013, 2014, 2015 y 2016 o 2014, 2015, 2016 y 2017, según corresponda, en las fechas que para el efecto establezca el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 2°. En caso de que se verifique que el contribuyente no incluyó la totalidad de los activos omitidos o no excluyó la totalidad de los pasivos inexistentes, automáticamente se aplicará el tratamiento previsto en el inciso 2o de este artículo. En este último evento se podrá restar del valor del impuesto a cargo el valor del impuesto por ganancia ocasional, efectivamente pagado por el contribuyente.

PARÁGRAFO 3°. La inclusión como ganancia ocasional en las declaraciones del impuesto sobre la Renta y Complementarios del valor de los activos omitidos y los pasivos inexistentes originados en períodos no revisables, establecida en el inciso 1° del presente artículo no generará la imposición de sanciones de carácter cambiario.” (Subrayado fuera del texto)

Como se expuso en los planteamientos anteriores, el artículo 5° de la Ley 1565 del 31 de julio de 2012 tiene por objeto crear incentivos de carácter aduanero, tributario concernientes al retorno de los colombianos. De otra parte, el artículo 163 de la Ley 1607 de 2012, permite que el contribuyente pueda declarar los activos omitidos y excluir los pasivos inexistentes sin que genere renta por comparación patrimonial y sin que haya que pagar sanción.

Los beneficios y el procedimiento consagrado en las leyes no son excluyentes y por ende se puede hacer uso de ellos simultáneamente, siempre que se cumplan los requisitos señalados en las normas legales.

Finalmente, respecto a la consulta de lo señalado en el parágrafo segundo del artículo 2° de la Ley 1565 de 2012, "a que se refiere la situación migratoria del colombiano residente en el extranjero" remito copia del oficio mediante el cual este Despacho dio traslado al Ministerio de Relaciones Exteriores para que absuelva la pregunta en lo que competente a la entidad por tratarse de un tema objeto de reglamentación.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente lo invitamos a consultar la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias en la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión Jurídica".

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina