Concepto 105928 de 24-12-2009

DIAN
Concepto 105928
24-12-2009

Tema: Procedimiento Tributario.
Descriptores: Facilidades para el Pago.
Fuentes Formales: Numeral 4°, artículo 10° de la Ley 1116 de 2006, parágrafo único del artículo 25 del Decreto 1720 de 2009, artículos 814 y 846 del Estatuto Tributario.

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Ref: Consulta radicada bajo el número 87282 de 23/09/2009.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Problema Jurídico:

En el marco de la Ley 1116 de 2006, para el acuerdo extrajudicial de reorganización, pueden otorgarse facilidades de pago que incluyan obligaciones vencidas por concepto de retención en la fuente, con plazos mayores a los contemplados por el Estatuto Tributario y qué sucede con las retenciones en la fuente causadas durante el proceso de reorganización?

Tesis Jurídica:

Para el inicio del Acuerdo de Reorganización o en los Acuerdos Extrajudiciales de Reorganización Empresarial, se pueden otorgar facilidades de pago de las obligaciones tributarias vencidas por concepto de retenciones en la fuente, en los términos y con los requisitos consagrados en el artículo 814 del Estatuto Tributario. Estos al igual que las retenciones en la fuente que surjan en desarrollo del acuerdo de reorganización, serán pagados de preferencia.

Interpretación Jurídica:

La Ley 1116 de 2006, estableció el régimen legal de insolvencia empresarial, buscando la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial.

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.

El artículo 9, establece los supuestos de admisibilidad del proceso de reorganización en los que supone la existencia de una situación de cesación de pagos o de incapacidad de pago inminente.

A su turno, el artículo 10 ibídem, contempla otros supuestos de admisión, entre los cuales y para el caso que nos ocupa señala el numeral 4 que el deudor deberá acreditar:

“…
1………………./…../……..
 
4. No tener a cargo obligaciones vencidas por retenciones de carácter obliga toro, a favor de autoridades fiscales, por descuentos efectuados a los trabajadores, o por aportes al Sistema de Seguridad Social Integral.

Parágrafo. Las obligaciones por los conceptos indicados en los numerales 3 y 4 del presente artículo, causadas durante el proceso, o las facilidades celebradas con las respectivas entidades responsables sobre tales conceptos con anterioridad a la apertura del proceso concursal que haya suscrito el deudor para cumplir con el presupuesto para acceder al mismo, serán pagadas de preferencia, inclusive sobre los demás gastos de administración." (resaltado fuera del texto).

Como se observa, si bien el numeral 4 del articulo 10 citado exige como requisito para acceder al Acuerdo, el no tener obligaciones vencidas por concepto de retención, el parágrafo da la opción de acreditar dicho requisito con la facilidad de pago celebrada con esta Entidad previamente a la solicitud de admisión.

No obstante, el artículo 71 de la misma ley, precisa que las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellos objetos del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial.

De otra parte, el Decreto 1730 de mayo 15 de 2009, en el Titulo U regula lo atinente a la Validación de los Acuerdos Extrajudiciales de Reorganización, en tal sentido indica el artículo 20 que conforme con el artículo 2 de la Ley 1116 de 2006 estos deudores podrán "… en cualquier momento y sin que sea necesaria la ocurrencia de los supuestos de admisibilidad señalados en dicha ley, iniciar negociaciones con los acreedores externos con el fin de llegar a un Acuerdo Extrajudicial de Reorganización."

En este contexto el artículo 25 del Decreto en mención, al hablar de los requisitos para los acuerdos extrajudiciales de reorganización, prescribe:

"Artículo 25. Requisitos del Acuerdo. Las estipulaciones del Acuerdo deberán tener carácter general, en la medida en que deben incluir todos los créditos ciertos que estén a cargo del deudor a la fecha de su celebración, así como todos los créditos litigiosos y contingentes. ………………./……./………

Parágrafo. El deudor debe, bajo la gravedad de juramento, manifestar en el Acuerdo que se encuentra en alguno de los supuestos de que trata el artículo 9o de la Ley 1116 de 2006 y el cumplimiento de los presupuestos indicados en el artículo 10 de dicha ley, entendiendo que el requisito establecido en el numeral 4 de este artículo se entiende cumplido con la suscripción del Acuerdo por parte de los acreedores de dichas obligaciones o con la incorporación al mismo del documento que contenga las facilidades celebradas con tales acreedores."

De lo anterior se evidencian, dos situaciones diferentes:

La primera con respecto al inicio del Proceso de Reorganización, para lo cual es requisito no tener a cargo obligaciones vencidas por retención en la fuente, aceptando no obstante, las facilidades de pago celebradas con anterioridad al inicio de dicho proceso con el propósito de acceder al mismo, las cuales tienen preferencia en el pago.

La segunda, contemplada en el Decreto 1730/09, establece claramente para efectos de la posterior validez judicial del Acuerdo Extrajudicial de Reorganización, que el requisito estipulado en el artículo 10 de la Ley 1116 de 2006 se entiende cumplido con la suscripción e incorporación del documento que de cuenta de la Facilidad de Pago otorgada por el acreedor, en este caso la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Admitido por la Ley y el Decreto Reglamentario que pueda otorgarse facilidad de pago sobre la retención en la fuente adeudada – siempre y cuando sobre las respectivas declaraciones no se hubiere proferido auto declarativo en los términos de la Circular 00066 de 2008 – en relación con las facilidades de pago que otorga la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, dentro de su competencia, de conformidad con el artículo 814 del Estatuto Tributario, los funcionarios competentes para otorgar facilidades de pago de los impuestos y retenciones en la fuente administrados por la DIAN, podrán conceder un plazo de hasta por (5) cinco años, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin, sin perjuicio, de que el Director de Impuestos Nacionales, hoy función del Director de Gestión de Ingresos Públicos, según Decreto 4048 de 2008, en casos especiales pueda conceder un plazo adicional de dos (2) años, y como allí se señala, las garantías que se brinden para acceder a la facilidad deben respaldar las obligaciones adeudadas a satisfacción de la administración.

En consecuencia, de conformidad a la Ley 1116 de 2006 y en concordancia con el parágrafo único del artículo 25 del Decreto 1730 de mayo 15 de 2009, las deudas pendientes de retención en la fuente pueden ser objeto de facilidades de pago, al inicio del proceso de reorganización y en la etapa de acuerdo extrajudicial de reorganización, en los términos y con las garantías previstas por el artículo 814 del Estatuto Tributario. Estas facilidades al igual que las retenciones en la fuente que surjan en desarrollo del acuerdo de reorganización, serán pagadas de preferencia.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora de Gestión de Normativa y Doctrina