Concepto 140232 de 19-05-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 140232
19-05-2011

Asunto: Radicado 115129. Trabajadora en misión embarazada.

Señor Mariño:

Damos respuesta a su solicitud de concepto radicada con el número del asunto, mediante la cual consulta sobre el pago de los salarios y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social de la trabajadora en misión embarazada, en los siguientes términos:

Inicialmente, debe tenerse claro que las Empresas de Servicios Temporales son frente a los trabajadores en misión, verdaderos empleadores, y por tanto, obligadas a cumplir las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.

En este sentido, lo dispuso expresamente el Artículo 71 de la Ley 50 de 1990, cuyo texto señala:

“ARTICULO 71. Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas, el carácter de empleador".

En concordancia con lo anterior, el Artículo 8 del Decreto 4369 de 2006, establece:

"Contratos entre las Empresas de Servicios Temporales y la empresa usuaria. Los contratos que celebren la Empresa de Servicios Temporales y la usuaria deben suscribirse siempre por escrito y en ellos se hará constar que las Empresas de Servicios Temporales se sujetará a lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo para efecto del pago de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos de los trabajadores. Igualmente, deberá indicar el nombre de la compañía aseguradora, número de la póliza, vigencia y monto de la misma, con la cual se garantizan las obligaciones laborales de los trabajadores en misión.

La relación entre la empresa usuaria y la Empresa de Servicios Temporales puede ser regulada por uno o varios contratos, de acuerdo con el servicio específico a contratar.

Cuando se celebre un solo contrato, este regulará el marco de la relación, la cual se desarrollará a través de las órdenes correspondientes a cada servicio especifico".

En este orden de ideas, y si la empresa de servicios temporales está sujeta a la normativa laboral, deberá dar cumplimiento a la protección especial a la maternidad, dentro de la cual hace parte la prohibición de despedir a la trabajadora por motivo de embarazo o lactancia.

En efecto, el Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 35 de la Ley 50 de 1990, establece:

"ARTÍCULO 239. PROHIBICION DE DESPEDIR.

1. Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia.

2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin autorización de las autoridades de que trata el artículo siguiente".

De la misma manera, el Artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, prevé:

"ARTÍCULO 240. PERMISO PARA DESPEDIR.

1. Para poder despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización de/inspector de trabajo, o del alcalde municipal en los lugares donde no existiere aquel funcionario. (subrayado fuera de texto).

2. El permiso de que trata este artículo sólo puede concederse con fundamento en alguna de las causas que tiene el empleador para dar por terminado el contrato de trabajo y que se enumera en los artículos 62 y 63. Antes de resolver el funcionario debe oír a la trabajadora y practicar todas las pruebas conducentes solicitadas por las partes.

3. Cuando sea un alcalde municipal quien conozca de la solicitud de permiso, su providencia tiene carácter provisional y debe ser revisada por el inspector del trabajo residente en el lugar más cercano."

En cumplimiento de lo anterior, es necesario que el empleador solicite al Inspector de Trabajo el permiso para poder despedir a la empleada que se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, sustentado el requerimiento en las faltas cometidas por la misma y reguladas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C – 470 de septiembre 25 de 1997, ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, sobre el tema de consulta, se manifestó en los siguientes términos:

"(…) Así, para que pueda haber en estos casos una terminación de contrato, es necesario que se obtenga el permiso previo del funcionario del trabajo, tal y como lo prevé el artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual debe determinar si existe o no la justa causa, tal y como lo ordena la ley. Además, se entiende que, como lo dice la sentencia C – 710 de 1996, "la intervención del inspector en ningún momento desplaza al juez, quien asumirá, si a ello hay lugar, el conocimiento del litigio que se trabe para determinar si realmente hubo la justa causa invocada por el patrono". En tales circunstancias, si el patrono no cumple  esos requisitos, entonces el supuesto despido no produce ninguna consecuencia jurídica, lo cual significa que la relación laboral trabajo se mantiene. La trabajadora sigue entonces bajo las órdenes del patrono, aun cuando éste no utilice sus servicios, por lo cual la empleada tiene derecho a percibir los salarios y las  prestaciones sociales de rigor, pudiendo recurrir para su cobro a las vías judiciales pertinentes. (…)". (subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas, para dar por terminado el contrato de trabajo a una trabajadora con fuero de maternidad, el empleador deberá solicitar la autorización al Inspector de Trabajo, aduciendo alguna de las justas causas contempladas en el Artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, pues el despido sin el cumplimiento de los requisitos expuestos, no produce ninguna consecuencia jurídica como lo señala el Artículo 241 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual significa que la relación laboral se mantiene, la trabajadora sigue bajo las órdenes del empleador, aún cuando éste no utilice sus servicios, y tiene derecho a percibir los salarios, las prestaciones sociales y aportes al Sistema Integral de Seguridad Social, pudiendo recurrir para su cobro ante los Jueces Laborales.

No obstante, aún en el evento de ser autorizado el despido de la trabajadora en estado de embarazo por el Inspector de Trabajo, el empleador estará en la obligación de cancelar a la finalización del vínculo laboral, la liquidación del contrato de trabajo, esto es, vacaciones, prestaciones sociales como auxilio de cesantía, intereses a las cesantía, prima de servicios, y salarios que se le adeuden a la fecha de la terminación.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo