Concepto 2013110572-002 de 05-02-2014

Superintendencia Financiera
Concepto 2013110572-002
05-02-2014

Acciones, adquisición y control accionario.

Síntesis: De conformidad con el artículo 88 del EOSF, toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de esta Superintendencia, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas.

«(…)  escrito, mediante el cual solicita se conceptúe sobre el alcance y entendimiento de las normas vigentes relacionadas con la liquidación de operaciones previstas en el artículo 10 de la Ley 964 de 2005 y el control de la posición accionaria del 10% y 25% respectivamente, previstas en el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y en el artículo 6.15.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010, por cuanto, manifiesta que: “…se ha evidenciado que la conciliación entre las normas citadas genera potencialmente riesgos legales y de firmeza… dadas las consecuencias jurídicas que se señalan cuando se superan los límites accionarios permitidos”.
 
Igualmente, solicita que: “…Sería de gran utilidad revisar la posibilidad de derogar la sanción de ineficacia de la compraventa e incorporar una norma que sancione al operador que no acata el cumplimiento de las normas a través de multas y suspensión del ejercicio de su cargo…

Por lo expuesto, muy respetuosamente solicitamos abocar la revisión de la norma sobre control accionario con las normas de compensación y liquidación, buscando siempre que las medidas se soporten en la estabilidad del mercado y en el entre tanto, agradeceríamos se nos informara cómo debemos lidiar con las regulaciones vigentes”.

Sobre el particular, esta Superintendencia efectuará unas consideraciones, no sin antes precisar el alcance de su competencia, la que se refleja inclusive en la resolución de las consultas que a ella le son efectuadas.

En primer lugar, esta Entidad considera pertinente distinguir el alcance de las normas citadas, esto es, el artículo 88 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el artículo 6.15.2.1.1.1 del Decreto 2555 de 2010.

De conformidad con el artículo 88 del EOSF, toda transacción de inversionistas nacionales o extranjeros que tenga por objeto la adquisición del diez por ciento (10%) o más de las acciones suscritas de cualquier entidad sometida a la vigilancia de esta Superintendencia, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá so pena de ineficacia, la aprobación del Superintendente, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas. El Superintendente, además, se cerciorará que el bienestar público será fomentado con la transferencia de acciones.

Por su parte,  el artículo 6.15.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 establece la obligatoriedad de formular una oferta pública de adquisición de acciones inscritas en una bolsa de valores cuando se supere el límite del 25% al señalar que toda persona o grupo de personas que conformen un mismo beneficiario real, directamente o por interpuesta persona, sólo podrá convertirse en beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de una sociedad cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa de valores, adquiriendo los valores con las cuales se llegue a dicho porcentaje a través de una oferta pública de adquisición conforme a lo establecido en el presente decreto.

De igual forma, toda persona o grupo de personas que sea beneficiario real de una participación igual o superior al veinticinco por ciento (25%) del capital con derecho a voto de la sociedad, sólo podrá incrementar dicha participación en un porcentaje superior al cinco por ciento (5%), a través de una oferta pública de adquisición.

Luego, quien quiera adquirir acciones inscritas en bolsa en los porcentajes señalados contemplados, debe cumplir ante esta Superintendencia con los requisitos y el procedimiento que para el efecto se encuentra establecido.

Por otra parte, como es de su conocimiento, el artículo 10 de la Ley 964 de 2005 prevé el principio de finalidad en las operaciones sobre valores en los siguientes términos: “Las órdenes de transferencia de fondos o valores derivadas de operaciones sobre valores, así como cualquier acto que, en los términos de los reglamentos de un sistema de compensación y liquidación de operaciones deba realizarse para su cumplimiento, serán firmes, irrevocables, exigibles y oponibles frente a terceros a partir del momento en que tales órdenes hayan sido aceptadas por el sistema de compensación y liquidación.

Se entiende por orden de transferencia la instrucción incondicional dada por un participante a través de un sistema de compensación y liquidación de valores para que se efectúe la entrega de un valor o valores, o de determinada cantidad de fondos a un beneficiario designado en dicha instrucción.

Para efectos de esta ley, se entiende que una orden de transferencia ha sido aceptada cuando ha cumplido los requisitos y controles de riesgo establecidos en los reglamentos del respectivo sistema de compensación y liquidación, adoptados conforme a las disposiciones pertinentes. Tales reglamentos deberán ser aprobados por la Superintendencia de Valores…”.

Es de notar que los bienes jurídicos tutelados por cada una de las normas citadas son distintos.  Mientras que con la previsión del artículo 88 del EOSF se resguarda la composición accionaria de las entidades sujetas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, y se surte examen de la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en formar parte de estas entidades, las normas relativas a las ofertas públicas de adquisición están encaminadas a suministrar información suficiente y mecanismos de protección a los inversionistas dentro de los procesos de adquisición y concentración surtidos en las sociedades por acciones inscritas en bolsa de valores. Por su parte, el principio de finalidad, como se manifestó en la exposición de motivos de la Ley 964 de 2005 apunta a un efecto de irrevocabilidad, el cual “…necesariamente favorece el cumplimiento recíproco de obligaciones aún por encima de eventos concursales o la liquidación de uno de los participantes, lo cual redunda en la disminución del riesgo de contraparte, que podría llegar a ser sistémico cuando el tamaño de la operación compromete varios participantes”.

Ahora bien, este Despacho observa que si bien los objetivos planteados por las normas citadas son distintos, también son complementarios, pues tienen como marco la legalidad propia de las transacciones de acciones tanto de entidades vigiladas como de acciones de sociedades inscritas en bolsa.

Adicionalmente, no se observa que exista conflicto alguno entre la sanción legal de ineficacia establecida frente al incumplimiento de lo previsto en los artículos 88 del EOSF y 6.15.2.1.1 y siguientes del DU y el artículo 10 de la Ley 964 de 2005, ya citado, el cual prevé el principio de finalidad en las operaciones de valores.

Lo anterior, por cuanto, el cumplimiento de las normas sobre composición accionarias de las entidades vigiladas y la calidad de beneficiario real y la adquisición de porcentajes de control en sociedades cuyas acciones se encuentran inscritas en bolsa no solamente presuponen una revisión anterior al proceso de cumplimiento de las operaciones que dispone el artículo 10 de la Ley 964 de 2005 ya citado, sino que tienen tanta importancia para el legislador, que éste ha elegido en los dos casos citados sancionar con ineficacia la vulneración a las normas imperativas que regulan tales temas.

Valga notar que las normas que prevén la ineficacia como sanción al incumplimiento de ciertas previsiones regulatorias, como las anotadas, se encuentran vigentes, constituyen normas especiales y son de plena aplicación actual.

Por su parte, en el libro La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos del doctor Fernando Alarcón Rojas se indica sobre esta figura, que :

“…se advertirá la verdadera dimensión de la aplicación práctica de la figura toda vez que hoy por hoy el legislador tiende a sancionar con ineficacia de pleno derecho, y no con nulidad absoluta, las transgresiones a las normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres.

Y esta inclinación del legislador se debe a que la ineficacia de pleno derecho opera ipso iure puesto que ésta sanción encuentra pronta y cumplida ejecución sin necesidad de engorrosas y dilatadas actuaciones judiciales, lo que indudablemente constituye una enorme ventaja sobre la nulidad absoluta”.

El quid no está en la aplicación de las normas en cuestión, tanto las de composición y control accionarios como la de la finalidad en las operaciones sobre valores, sino que para que se apliquen en debida forma es menester efectuar un procedimiento de control de las partes involucradas, así como de los agentes del mercado que participan en las operaciones y el administrador del libro.

Lo anterior, se traduce en que en el caso de las sociedades sujetas a vigilancia e inspección de esta Superintendencia deba revisarse, previamente al cumplimiento de la operación, que se esté dando cabal cumplimiento al artículo 88 del EOSF incluyendo la revisión de si el porcentaje de la operación entra en el 10% previsto en tal norma, o si la transacción se encuentra exenta por lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 88 del EOSF .

Por su parte, en el tema del cumplimiento de las normas de ofertas públicas de adquisición previstas en el artículo 6.15.2.1.1 y siguientes del DU, respecto de las sociedades cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsas de valores colombianas, deberá revisarse que no se superen los porcentajes previstos en el artículo 6.15.2.1.1 sino a través de la realización de una oferta pública de adquisición debidamente autorizada por la Superintendencia Financiera de Colombia, so pena de incurrir en la citada sanción de ineficacia prevista en el artículo 10 de la Ley 32 de 1979.

Adicional a lo anterior, no sobra recordar que de conformidad con el artículo 2.23.1.1.2 del DU: “Las sociedades emisoras (o el administrador del libro de registro de accionistas, cuando tal libro no lo lleve el emisor), deben hacer la inscripción del traspaso de títulos nominativos en el libro de registro correspondiente, con la fecha del día en que reciban  los documentos indispensables para adelantar la inscripción,  salvo en los casos donde obre orden contraria de autoridad competente o la transferencia no se encuentre revestida de la juridicidad  indispensable,  esto es,  cuando no se hayan cumplido los requisitos o formalidades señaladas en la ley o en los estatutos.” Subraya fuera de texto.

(…).»