Concepto 220-007736 de 03-02-2012

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-007736
03-02-2012

Ref: No es posible fusionar una sociedad comercial con una Empresa Asociativa de Trabajo.

Para los fines de comunicación radicada el pasado 6 de enero, mediante la cual consulta si es posible que una sociedad de responsabilidad limitada absorba a una Empresa Asociativa de Trabajo mediante un proceso de fusión o una escisión, me permito en seguida transcribir los apartes pertinentes del Oficios 220-103022 Del 04 de Septiembre de 2011 que reitera los motivos por los cuales no es viable que empresas de esa índole pueda n transformarse a ningún tipo de sociedad mercantil, razones que en consideración a los elementos que determinan la naturaleza jurídica de las mismas, permiten colegir que tampoco es procedente una operación de fusión y/o escisión como la propuesta, en la que participe como absorbida una de las empresas citadas.

Para abundar en razones, es oportuno remitirse también al Oficio 220-2622 del 21 de enero de 2003, que se refiere al tema de los procesos de integración con personas de naturaleza jurídica no societaria.

1. El primero de los conceptos invoca a su turno el Oficio 220-104548 del 2 de noviembre de 2010, en el que después de advertir que las Empresas Asociativas de Trabajo, no son sujeto de las atribuciones inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia de Sociedades, se indicó:

(…)

“Las empresas reguladas por la Ley 10 de 1991, y el Decreto 1100 de 1992, se constituyen “con arreglo a sus disposiciones, serán las únicas autorizadas para usar la denominación de Empresas Asociativas de Trabajo y para acogerse a los beneficios otorgados por éstas” (Artículo 2 de la citada ley).

El ámbito de aplicación de dicha normatividad, es exclusivamente para esas empresas, y tienen como objetivo “la producción, comercialización y distribución de bienes básicos de consumo familiar o la prestación de servicios individuales o conjuntos de sus miembros” (Artículo 3).

El Ministerio de la Protección Social, en concepto No 300522 del 23 de septiembre de 2009, expreso que las citadas empresas, son entendidas como “organizaciones económicas productivas, cuyos asociados aportan su capacidad laboral, por tiempo indefinido y algunos además entregan al servicio de la organización una tecnología o destreza, u otros activos necesarios para el cumplimiento de los objetivos de la empresa”

Así mismo, de la normatividad que gobierna a las Empresas Asociativas de Trabajo, vemos como el artículo 2 de la Ley 10 de 1991, consagra que “Las empresas reguladas por esta Ley, y que se constituyan con arreglo a sus disposiciones, serán las únicas autorizadas para usar la denominación de Empresas Asociativas de Trabajo y para acogerse a los beneficios otorgados por éstas”(Lo resaltado y subrayado es nuestro).

Igualmente dichas empresas gozan de determinados beneficios consagrados en las normas que las rigen.

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que las Empresas Asociativas de Trabajo, tienen un carácter único, que deben identificarse exclusivamente con la denominación de Empresas Asociativas de Trabajo –E.A.T., esta superintendencia es de la opinión que dichas empresas no pueden adoptar ninguno de los diversos tipos societarios actualmente existentes en nuestra legislación, y por ende, no pueden transformarse a Sociedad por Acciones Simplificada.

En efecto, estas asociaciones no responden por su naturaleza a sociedad comercial y como la transformación es una reforma estatutaria, por medio de la cual una sociedad comercial adopta un tipo social diferente, éstas no están llamadas a utilizar dicho mecanismo para adoptar un tipo social ajeno a la naturaleza que le es propia; como fue expuesto las empresas asociativas de trabajo por su naturaleza y su regulación no son consideradas sociedades comerciales.

2. El tema de la fusión entre sociedades sin ánimo de lucro y sociedades mercantiles, que para el efecto resulta ilustrativo se ha abordado en los términos de que da cuenta el 220-2622 del 21 de enero de 2003, cuyos apartes viene al caso transcribir:

“(…)
Sobre el particular se advierte que la fusión en los términos de las disposiciones legales invocadas, está regulada a propósito de sociedades mercantiles, lo que de suyo implica que es presupuesto determinante para su procedencia la participación exclusiva de personas jurídicas societarias, y, por consiguiente, la imposibilidad de fusionar sociedades con cooperativas y otras entidades sin ánimo de lucro y viceversa, dada la diferente naturaleza jurídica de unas y otras, como lo ha sostenido reiteradamente esta Entidad, concluyendo que es viable la fusión entre dos corporaciones, pero en ningún caso, entre una corporación y una sociedad, abstracción hecha de los objetos sociales que realicen.

Es así como en el oficio DAL-05578 del 17 de marzo de 1986, citado por el Profesor Francisco Reyes Villamizar en su obra TRANSFORMACION, FUSION & ESCISION DE SOCIEDADES, Ed. Temis 2000, pág. 165, se indicó entre otros que "las sociedades susceptibles de fusionarse con arreglo al código de Comercio, han de ser de naturaleza societaria… En ese orden de ideas, vale la pena agregar a las razones de orden legal las que permiten afirmar la imposibilidad de transformación de sociedades cooperativas a, o con sociedades comerciales y, al contrario, otra de carácter filosófico, cual es la que estriba en que las formas asociativas objeto de comentario constituyen dos categorías cuyos fundamentos y finalidades las hacen diferir en su naturaleza, y en consecuencia, en su estructura y tratamiento jurídico".

En pronunciamiento más reciente, proferido con ocasión del análisis sobre la viabilidad de constituir personas jurídicas no societarias en virtud de la escisión de sociedades mercantiles, publicado en DOCTRINAS Y CONCEPTOS JURÍDICOS 2000, esta Superintendencia en el oficio 220-3637 de Enero 20 del mismo año expresó "Aunque por su objeto y por su tratamiento legal las entidades sin ánimo de lucro difieren en su esencia de las sociedades comerciales y no se encuentra remisión que permita la aplicación general del régimen societario y sí, en cambio se encuentran disposiciones que prohíben – así por ejemplo, el artículo 100 de la Ley 79 de 1998 conforme a la cual, a las entidades del sector cooperativo, fondos de empleados y asociaciones mutuales, les está vedado transformarse en sociedad comercial, y a la vez autoriza la fusión o incorporación únicamente cuando su objeto social sea común o complementario- su conversión en sociedades comerciales o su fusión con empresas que no compartan el objeto que inspiró la creación de la entidad sin ánimo de lucro, respecto de la escisión otras pueden ser las consideraciones que deban tenerse en cuenta".

A ese propósito, se concluyó que eventualmente la escindida beneficiaria puede ser un ente de tipo no societario, “siempre y cuando se establezca, como en el caso de la empresa unipersonal, la compatibilidad que sirve de presupuesto para su aplicación en todo asunto mercantil objetivamente considerado. En efecto como ocurre con la participación que tienen los socios en una sociedad, y que se concreta en acciones, partes de interés o cuotas, es indispensable que éstos al convertirse en miembros de la escindente se conviertan en titulares de derechos en la entidad beneficiaria…” (S.F.T)

En estas condiciones su solicitud ha sido atendida con los alcances que señala el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.