Concepto 220-025109 de 11-03-2013

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-025109
11-03-2013

Ref.: S.A.S.- no es jurídicamente viable que una sociedad, cualquiera que sea el tipo societario, sea accionista de si misma. – Radicación 2013- 01- 025460

Aviso recibo del escrito en referencia, a través del cual pone de presente los siguientes hechos e interrogantes:

“Entre 4 socios queremos constituir una sociedad por acciones simplificadas, con una participación del 20% cada uno, la pregunta es, el otro 20% puede estar a nombre de la misma sociedad, es decir, la sociedad sería un socio más esta figura se puede usar y en ese sentido les consulto:

1. Puede la sociedad ser socia de sí misma?
2 Cómo sería el aporte de la sociedad y cuándo se debe hacer?
3. El representante Legal de la sociedad, seria idóneo para representar la sociedad en las asambleas para toma de decisiones o en cabeza de quién estaría la representación?
4. La sociedad, futuramente podrá ceder y vender sus acciones
5. En el momento de reparto de las utilidades, la sociedad adquiere su participación y se imputa a patrimonio o a qué título?”.

Sobre el particular debo manifestarle que no es posible que la sociedad sea accionistas de si misma, lo que obviamente descarta pronunciamiento alguno respecto de los interrogantes planteados.

Pese a la anterior respuesta se precisa indicarle que como éste es un tema que no fue regulado en la Ley 1258 de 2008, que crea a las S.A.S., en aplicación al artículo 45 de la misma se hace necesario remitirnos al Ordenamiento Mercantil, particularmente a las disposiciones que regulan la constitución y el funcionamiento de las sociedades anónimas, aplicable inclusive a las sociedades de responsabilidad limitadas por remisión expresa contenida en el artículo 372 Ib.

Efectuada la anterior precisión, con fundamento en el artículo 396 del Código de Comercio, que a la letra dice: “La sociedad anónima no podrá adquirir sus propias acciones, sino por decisión de la asamblea con voto favorable de no menos del setenta por ciento de las acciones suscritas.

Para realizar esa operación empleará fondos tomados de las utilidades líquidas, requiriéndose, además, que dichas acciones se hallen totalmente liberadas. Mientras estas acciones pertenezcan a la sociedad, quedarán en suspenso los derechos inherentes a las mismas.

La enajenación de las acciones readquiridas se hará en la forma indicada para la colocación de acciones en reserva” (Negrilla fuera de texto), la Entidad ha expresado en diversos pronunciamientos que la única manera que una sociedad puede ser titular de sus propias acciones es a través de la figura de readquisición cuando para esa operación se utilicen utilidades liquidas y las acciones objeto de la medida se encuentren totalmente liberadas.

Al respecto, para su ilustración es pertinente traer a colación apartes del Oficio 220- 012742 de 27 de febrero de 2012, oportunidad en la que se expresa: “Del análisis del artículo 396 del Código de Comercio, se infiere claramente que para su validez se requiere del lleno de las siguientes formalidades:

– Decisión expresa del máximo órgano social adoptada con la mayoría prevista en los estatutos o en el artículo 68 de la Ley 222/95.
– La compañía debe utilizar fondos tomados de las utilidades líquidas del ejercicio social o de la provisión existente en la "reserva para readquisición de acciones".
– Las acciones objeto de negociación deben encontrarse totalmente liberadas, vale decir, que el valor o precio de suscripción debe hallarse totalmente cancelado.
– Las acciones una vez readquiridas salen de circulación, lo que implica que los derechos inherentes a ellas quedan en suspenso.
De los presupuestos mencionados, se colige la intención del legislador al establecer que es función privativa del máximo órgano social, adoptada con sujeción a las mayorías estatutarias o legales establecidas para el efecto, pues en ella radica la facultad para disponer de sus propios recursos, como son las utilidades líquidas o la afectación de la reserva creada para tal fin.

En cuanto al origen de los fondos, lo que se pretende es no alterar otras cuentas del balance general que generarían inevitablemente la disminución del capital social, en detrimento de la prenda común de los terceros en general y de los intereses de los mismos accionistas. Propósito que también se obtiene al disponer que las acciones así adquiridas solo salen de circulación temporalmente, lo que implica que el capital suscrito y pagado permanece intacto, hasta el momento en que se adopte alguna de las medidas que el artículo 417 del Código de Comercio de manera taxativa enuncia, a cuyo tenor se tiene:

ARTÍCULO 417. Con las acciones adquiridas en la forma prescrita en el artículo 396 podrá tomar la sociedad las siguientes medidas:

1) Enajenarlas y distribuir su precio como una utilidad, si no se ha pactado en el contrato u ordenado por la asamblea una reserva especial para la adquisición de acciones, pues en este caso se llevará el valor a dicha reserva;
2) Distribuirlas entre los accionistas en forma de dividendo;
3) Cancelarlas y aumentar proporcionalmente el valor de las demás acciones, mediante una reforma del contrato social;
4) Cancelarlas y disminuir el capital hasta concurrencia de su valor nominal, y
5) Destinarlas a fines de beneficencia, recompensas o premios especiales.
(…..)”.

Resuelta la inquietud planteada, y sólo con ánimo ilustrativo, la Entidad frente a la readquisición de acciones en una sociedad anónima simplificada ha expresado: “(….) En punto de la readquisición de acciones en las sociedades por acciones simplificadas, se ha de indicar que como quiera que la Ley 1258 de 2008 no regula nada al respecto, se ha de acudir, en observancia de lo dispuesto en el artículo 45 de la citada ley, a lo reglado en el artículo 396 del Código de Comercio, el cual dispone:

(….)

Este precepto, como ya se advirtió, resulta aplicable a las sociedades por acciones simplificadas, con excepción de la mayoría requerida para la toma de la decisión de readquirir las acciones, pues en tales compañías las determinaciones sociales se adoptan mediante el voto favorable de un número singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad más una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoría decisoria superior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 22 de la Ley 1258 de 2008.

(….)

Por su parte en cuanto a la posibilidad de pactar una cláusula que determine de forma anticipada el precio y la fecha de readquisición de las acciones, esta Oficina ha conceptuado que nada se opone para consagrar en los estatutos de una SAS una disposición en tal sentido, aunque en la práctica la ejecución de la misma dependerá de que al tiempo de la readquisición la asamblea de accionistas apruebe tal operación, y de que existan utilidades líquidas para tal fin, ya que en manera alguna se puede desconocer el mandato contenido en el artículo 396 del Código de Comercio, lo que deja a salvo desde luego la regla según la cual el precio y la forma de pago de las acciones se fija en cada caso por los interesados (artículo 403 y ss C. de Cio.)” (Oficio220- 010893 de 2 de febrero de 2011).

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su escrito, no sin antes manifestarle que los efectos son contemplados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Para mayor información e ilustración sobre temas societarios, se sugiere consultar la página de Internet de la Entidad (www.supersociedades.gov.co) o examinar los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos y Contables publicados por la Entidad.