Concepto 220-079569 de 22-06-2015

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-079569
22-06-2015

Ref: Reapertura liquidación judicial

Me refiero a su escrito radicado con el No. 2015-01-247289 del 15 de mayo de 2015, mediante el cual formula una serie de preguntas relacionadas con la reapertura de un proceso de liquidación judicial ya terminado, en aras a habilitar nuevamente a la persona jurídica extinta para constituirse como demandante en un proceso ordinario y, de ser procedente, las consecuencias frente al registro mercantil.

Aunque es sabido, es pertinente manifestarle en primer lugar, que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 25 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 11 numeral 2 del Decreto 1023 de 2012, el derecho de petición en la modalidad de consultas tiene por objeto conocer una opinión de carácter general y abstracto de la Entidad sobre las materias de su competencia y como tal, no está dirigido a resolver temas contractuales, procedimentales o de intervención estatal, ni prestar asesorías en procesos de interés particular .

En segundo lugar, que según Sentencia C-1641 del 29 de noviembre de 2000, M.P Alejandro Martínez Caballero, no le es dable a la Entidad como autoridad administrativa intervenir en asuntos que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales o administrativas, en relación con los cuales se debe pronunciar como juez en las instancias procesales a que haya lugar.

Sin perjuicio de lo anterior, a título meramente ilustrativo es pertinente traer algunas precisiones conceptuales de carácter general, amén de la incidencia en el proceso de liquidación judicial objeto de consulta, hoy terminado, pues será el juez de la liquidación a quien le corresponda analizar con autoridad las razones jurídicas que le sean puestas a su consideración, la procedencia de las medidas a que haya lugar.

De la existencia de la persona jurídica

A propósito del tema esta oficina mediante Oficio 220-036327 el 21 de mayo de 2008, expuso entre otras las siguientes consideraciones.

“(…)

“Constitución de la Sociedad Comercial “El artículo 633 del Código Civil define: “…se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representada judicial y extrajudicialmente.”

“El acto constitutivo de sociedad mercantil que consta en escritura pública tiene la virtud creadora de la persona jurídica en todos los tipos societarios regulados en el Código de Comercio. (artículo 110 del Código de Comercio).

“Es decir, una vez otorgada la escritura pública surge a la vida jurídica una persona moral distinta a los socios individualmente considerados, la cual nace con todos los atributos que la individualizan en sus relaciones jurídicas y económicas, a saber: nombre, capacidad jurídica, domicilio, patrimonio y nacionalidad; y se extingue cuando es absorbida por otra sociedad en virtud de la fusión o sea totalmente escindida, cuando se liquida su patrimonio o cuando por decisión unánime de los socios se prescinda de la liquidación y se constituya una nueva sociedad que continúe con la empresa social

“No obstante lo anterior, para que la persona jurídica pueda actuar en tráfico mercantil la escritura de constitución debe ser inscrita en el registro mercantil con el fin de que su existencia sea oponible a terceros, así como el contenido del instrumento público, esto por virtud de la publicidad mercantil que se surte mediante el registro, el cual tiene como consecuencia que se presume conocido por los terceros.( numeral 9 artículo 28 y artículos 111,112 y 116 ídem).

“Prueba de la Existencia y de la Representación

“De conformidad con lo previsto en el artículo 117 del estatuto mercantil, “La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta.

“Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”.

“Siendo la norma transcrita de contenido imperativo, es decir de obligatorio cumplimiento, es de concluir que la única vía para demostrar la existencia y representación de la sociedad es el certificado expedido por la Cámara de Comercio del domicilio Social…”

Efectos de la liquidación de la sociedad

En el mismo oficio antes mencionado, se puso de presente:

“Cuenta final de liquidación.

“…una vez inscrita en el registro mercantil la cuenta final de liquidación desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica., en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.

“(…)

“… la representación legal de la sociedad es necesaria para accionar ante las autoridades judiciales o administrativas. Insistiendo en lo expresado anteriormente, de conformidad con lo ordenado en el artículo 117 del Código de Comercio, la única prueba para demostrar la representación legal de la sociedad es el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio del domicilio social.

“Siendo que la liquidación de la sociedad ha finalizado, se ha inscrito la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, y que como consecuencia termina la vida jurídica de la sociedad y por ende se cancelan los registros de representación, así el máximo órgano social autorice a quien estuvo como liquidador a iniciar procesos y tales decisiones hayan sido tomadas previamente con todas las formalidades legales y estatutarias establecidas para el efecto, las acciones o demandas no podrán ser admitidas por cuanto la sociedad no existe y por ende no hay a quien representar, en consecuencias tales atribuciones o “reservas “ realizadas por la junta de socios en el sentido de extender facultades al liquidador más allá de la existencia de la sociedad no tienen ninguna oponibilidad en el mundo jurídico comercial.

“Adicionalmente no es procedente que el liquidador intente acciones a favor de una persona jurídica extinguida y de la cual no ostenta la representación legal como se expresó en el párrafo anterior.

(…)”

Liquidación adicional

Ahora, frente a aquellos eventos en que se hubiese omitido relacionar un bien, o haya aparecido con posterioridad a la liquidación, esta Oficina se ha pronunciado.

En el mismo oficio referenciado anteriormente, que trae algunos aspectos señalados en el No. 220-072561, se indicó:

“(..)

“Así se tiene que de conformidad con el artículo 1° del Código de Comercio, los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán de preferencia por la ley comercial y tratándose de casos no regulados expresamente en la misma, habrá de procederse a la aplicación analógica de sus normas. A continuación en el Artículo 2° ibídem, preceptúa que en las cuestiones que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil.

“En este orden de ideas y considerando que como unánimemente ha sido reconocido por la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera, la constitución de las sociedades como sujetos de derecho equivale a lo que el nacimiento es para las personas naturales, e igualmente la liquidación supone lo que para éstas constituye la muerte, con las consecuencias jurídicas que de una y otra se derivan, entre ellas la realización de su patrimonio para unas y la transmisión de bienes del difunto a quienes lo sobreviven para las otras, es dable a juicio de este Despacho concluir que por la similitud existente entre los dos procesos y la finalidad que ambos persiguen pueda acudirse a las normas de la legislación civil que regulan el trámite del proceso de sucesión por causa de muerte, dentro del cual si está previsto el caso de la adjudicación adicional cuando quiera que haya aparición de nuevos bienes del causante después de terminada la sucesión, así como el de bienes inventariados que se hubieren dejado de adjudicar.

“En efecto, de acuerdo con los artículos 616 y 620 del Código de Procedimiento Civil, modificados por el Decreto 2282 de 1989, habrá lugar a efectuar partición adicional cuando después de terminado el proceso de sucesión aparezcan nuevos bienes del causante o de la sociedad conyugal, o cuando el partidor dejó de adjudicar bienes inventariados, para lo cual deberán aplicarse las reglas al efecto señaladas.

“De conformidad con lo anterior, para la adjudicación de las acciones cuya inclusión se omitió en la liquidación, el liquidador tendría que proceder a efectuar la liquidación adicional, dando aplicación dentro del correspondiente proceso a las reglas de las disposiciones citadas que sean pertinentes, y según que los activos sociales hayan sido o no suficientes para atender el pago del pasivo externo. De haber sido así se podrían distribuir las acciones entre los asociados dando cumplimiento a las formalidades establecidas en los artículos 248 y siguientes del Código de Comercio.”

“En conclusión, en los eventos en los cuales aparezcan nuevos bienes de la sociedad liquidada, lo procedente es iniciar una liquidación adicional, conforme lo previsto en los artículos 616 y 620 del Código de Procedimiento….”

Por su parte, revisado el contenido de la Ley 1116 de 2006 no se advierte norma alguna que regule el tema relacionado con la reapertura del proceso de liquidación judicial.

Sin embargo, la Ley 1429 de 2010 al referirse a las liquidaciones voluntarias si introdujo un artículo relacionado con la liquidación adicional, comprendido en el artículo 27, cuyo contenido se extiende a las liquidaciones judiciales, como quedó expuesto en el oficio 220-185276 del 9 de noviembre de 2011, algunos de cuyos apartes se extraen a continuación:

“(…)

“(i) Liquidación adicional en liquidación voluntaria y liquidación obligatoria hoy judicial

“El Legislador en el artículo 27 de la Ley 1429 de 2010, prescribió el procedimiento a seguir cuando después de terminado el proceso de liquidación voluntaria, aparezcan nuevos bienes de la sociedad, o cuando el liquidador haya dejado de adjudicar bienes inventariados. Habrá lugar a una adjudicación adicional conforme a las siguientes reglas, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar:

“(…)

“1. La adjudicación adicional estará a cargo, en primer término, del liquidador que adelantó la liquidación de la compañía, pero si han transcurrido cinco (5) años desde la aprobación de la cuenta final de liquidación o el liquidador no puede justificadamente adelantar el trámite, la Superintendencia de Sociedades lo designará para que adelante el trámite pertinente.

“2. Podrá formular la solicitud cualquiera de los acreedores relacionados en el inventario del patrimonio social, mediante memorial en que se haga una relación de los nuevos bienes y se acompañen las pruebas a que hubiere lugar.

“3. Establecido el valor de los bienes por el liquidador, este procederá a adjudicarlos a los acreedores insolutos, en el orden establecido en el inventario del patrimonio social. En el evento de no existir acreedores, adjudicará los bienes entre quienes ostentaron por última vez la calidad de asociados, según el porcentaje de participación que les correspondía en el capital de la sociedad.

“4. En acta firmada por el liquidador se consignará la descripción de los activos adjudicados, el valor correspondiente y la identificación de la persona o personas a las que les fueron adjudicados.

“5. Los gastos en que se incurra para la adjudicación adicional, serán de cuenta de los adjudicatarios.” Así mismo, en la citada ley se establecen también dos aspectos trascendentales en torno del depósito de acreencias no reclamadas y las acciones en contra de los socios y liquidadores en la liquidación voluntaria, conforme a los artículos 261 y 282 de la Ley 1429 de 2010.

1“Artículo 26. Depósito de acreencias no reclamadas. Cuando el acreedor no se acerque a recibir el pago de su acreencia, el liquidador estará facultado para hacer un depósito judicial a nombre del acreedor respectivo por el monto de la obligación reflejada en el inventario del patrimonio social.

2“Artículo 28. Acciones contra socios y liquidadores en la liquidación voluntaria. “La Superintendencia de Sociedades, en uso de funciones jurisdiccionales, conocerá de las acciones de responsabilidad contra socios y liquidadores según las normas legales vigentes. “Dichas acciones se adelantarán en única instancia a través del procedimiento verbal sumario regulado en el Código de Procedimiento Civil.

“ Por su parte, en tratándose de liquidación obligatoria en vigencia de la Ley 222 de 1995, lo procedente era la reapertura del trámite de liquidación obligatoria, para proceder al cumplimiento de los artículos 180, 181 y 182 ibídem, que hacían alusión al inventario y avalúo de los bienes y por ende, una vez hecho el avaluó, realizar el pago de los créditos insolutos.

“Sin embargo hoy, en razón a que el trámite de liquidación obligatoria fue derogado por la ley 1116 de 2006, en torno de la adjudicación adicional se da aplicación al artículo 643 ídem…”

“Acciones por parte de la sociedad liquidada

El citado oficio 220-036327 al ocuparse de las acciones que se pueden intentar por parte de una sociedad liquidada, indicó:

“…la única forma de iniciar acciones a nombre de una sociedad es que esta esté vigente, es decir que no esté liquidada. Por lo cual en los eventos planteados estos es, reclamaciones pendientes por cuanto no se incluyeron en el inventario deberá proceder conforme el concepto trascrito, esto es, intentar la acción de nulidad sobre el procedimiento liquidatorio y así se recupera tanto la existencia de la sociedad y por ende su representación a través del liquidador.

De otra parte si aparecen bienes, una vez liquidada la sociedad, el procedimiento a seguir es el indicado por esta Entidad…”

Adicionalmente, ante el interrogante planteado en torno a la admisión de una demanda dirigida contra la persona jurídica, esta Oficina señaló :

“…como se ha expresado a lo largo de este oficio, al ser inscrita la cuenta final de liquidación en el registro mercantil, se extingue la vida jurídica de la sociedad, por tanto mal podría ser parte dentro de un proceso una persona jurídica que no existe…”

Conclusiones

Sin perjuicio de las consideraciones que le correspondan hacer al Juez de la Liquidación, a juicio de esta oficina es dable concluir:

1. La única manera de demostrar la existencia y representación legal de una persona jurídica es con el Certificado expedido por la Cámara de Comercio correspondiente.

2. El proceso de liquidación judicial puede re aperturarse, según se establece en la Ley 1429 de 2010, cuando quiera que aparezcan nuevos bienes o cuando el liquidador haya dejado de adjudicar bienes que ya estaban inventariados, sin que ha sido regulada ninguna otra circunstancia diferente.

3. Dado que el legislador no contempló como presupuesto para la liquidación adicional, el hecho de habilitar a la persona jurídica extinta para constituirse como demandante, en criterio de esta Oficina, no podría utilizarse como argumento para la liquidación judicial, salvo se reitera, que el Juez de la Liquidación concluyera algo distinto.

4. Como quedó expuesto en la doctrina de 2008 que se trajo a colación, “…en los eventos planteados estos es, reclamaciones pendientes por cuanto no se incluyeron en el inventario deberá proceder conforme el concepto trascrito, esto es, intentar la acción de nulidad sobre el procedimiento liquidatorio y así se recupera tanto la existencia de la sociedad y por ende su representación a través del liquidador…”

5. Cuando quiera que se decrete la reapertura del proceso de liquidación judicial, deberá oficiarse al registro mercantil con el fin de darle publicidad a la providencia emanada del Juez.

6. En los procesos de liquidación judicial cuando quiera que existe una demanda ordinaria instaurada por la sociedad incursa en dicho proceso, podrá terminarse el proceso de liquidación antes que termine el ordinario, siempre y cuando se efectúe la cesión de los derechos litigiosos en favor de los acreedores insolutos o, en caso de haberse cancelado todo el pasivo, de los socios o accionistas, quienes podrán recibir el remanente de acuerdo a su participación social.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su solicitud no sin antes reiterar que el alcance de este concepto se circunscribe a lo previsto en el artículo 25 del C.C.A.