Concepto 220-149553 de 08-12-2010

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-149553
08-12-2010

Ref: Los actos de competencia y operaciones en conflicto de intereses deben ser dirimidos por el órgano competente.

Me refiero a su escrito remitido a través de la página WEB de la Entidad y radicado el pasado 15 de octubre, con el número 2010-01-260880, mediante el cual consulta si existe conflicto de intereses en cabeza del accionista minoritario que es miembro de la Junta Directiva y establece una empresa “que compite directamente” con la sociedad y si ese conflicto de intereses se extiende a cualquiera que represente sus intereses en la Junta Directiva ? y señala que, en su parecer ese accionista no puede, ni directa, ni por interpuesta persona, pertenecer a la Junta Directiva.

Al respecto sea lo primero indicar que esta Superintendencia ha fijado algunos criterios de ayuda a fin de establecer la ocurrencia de los eventos de competencia y conflicto de intereses y cuál debe ser el proceder de los administradores incursos en ellos, así como de las juntas y asambleas, en las circulares externas 20 del 4 de noviembre de 1997 y 100-006 del 25 de marzo de 2008.

Allí se ha señalado, en relación con los actos de competencia:

“De conformidad con el mandato contenido en la disposición transcrita, los administradores del ente societario deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras personas, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la junta de socios o la asamblea general de accionistas.

Entiende este Despacho que son "actos de competencia" aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual éste tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren.

Llama de manera especial la atención el Despacho en el sentido que esta disposición legal le prohíbe a las autoridades que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir sin precisar si es competencia desleal o competencia ilícita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más. En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista por la ley.

A fin de determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuales son las actividades que constituyen el objeto social de la compañía, cuales son las líneas de productos o servicios, cual es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cual es el ámbito de acción territorial, etc.

La participación puede ser directa, cuando el administrador personalmente realiza los actos de competencia o, indirecta, cuando el administrador a través de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente o notoria su presencia.”

El conflicto de intereses, por su parte, ha sido definido y tratado así:

“Existe conflicto de interés cuando no es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interés sea de aquel o de un tercero.”

Se ha dicho entonces que:

“Cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la junta directiva – para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

“Cuando el administrador que tenga alguna participación en un acto de competencia o se encuentre en una situación de conflicto, sea miembro de un cuerpo colegiado – como sería el caso de la junta directiva – para legitimar su actuación no es suficiente abstenerse de intervenir en las decisiones, pues la restricción, como quedó dicho, tiene por objeto impedir la participación en actos de competencia o en actos respecto de los cuales exista una situación de conflicto, salvo autorización expresa del máximo órgano social, mas no su intervención en la decisión.

En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la Junta de Socios o de la Asamblea General de Accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente. El cumplimiento de tal obligación, comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuando quiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla.

La información relevante debe tener la idoneidad suficiente para que el máximo órgano social logre conocer la dimensión real del asunto y pueda, así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obrar de otra manera.

3. Intervención de la junta de socios y de la asamblea general de accionistas.
…

Finalmente, si el máximo órgano social no imparte su autorización, el administrador deberá abstenerse de ejecutar los actos de competencia o aquellos generadores de la situación de conflicto. En caso de desacato, podrá ser removido de su cargo y estará sujeto al juicio de responsabilidad de que trata el artículo 200 del Código de Comercio. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones de orden legal que hubiere lugar.”

Antes de pasar a responder de manera general la consulta planteada, es oportuno recordar igualmente los deberes de conducta que atañen a los administradores de las sociedades, cuales son, obrar de buena fe, con lealtad y la diligencia del buen hombre de negocios, en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de los asociados. (Primer inciso del artículo 23 de la Ley 222 de 1995)

Ahora Bien, el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995 indica que los administradores deberán:

“7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.

En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad.”

Pasando entonces al caso expuesto por el consultante, habría que indicar que, el administrador de una sociedad que pretenda formar parte de otra empresa “que compite con la primera”, deberá poner en conocimiento del máximo órgano social tal intención, con el propósito de obtener su autorización previa. Ese sería el comportamiento que se esperaría del administrador, ajustado a los principios generales antes señalados y al deber de abstención del numeral 7 del artículo 23 ídem.

No obstante, valga aclarar que la autorización correspondiente no recae en la posibilidad de crear la empresa competidora, o de invertir en ella o de aceptar un cargo administrativo allí, pues nuestra Carta Política protege la libertad de empresa, así como la de escoger profesión u oficio; la autorización expresa de que habla la Ley tiene que ver entonces con que, el máximo órgano social, a sabiendas, acepta la situación de competencia o conflicto de intereses en que está incurso el administrador.

Ahora bien, la junta o asamblea de asociados, está en libertad de autorizar o no los actos de competencia y conflicto de intereses, de tal manera que, así como podrá respecto de un acto específico en que exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad, no autorizar la operación, en relación con la circunstancia de ser un administrador a la vez gerente de la empresa competidora, podrá removerlo del cargo.

Una vez presentada la renuncia o removido del cargo, la vacancia del miembro de junta directiva habrá de ser provista de acuerdo a lo establecido en el artículo 197 del Código de Comercio, esto es, la junta directiva deberá ser elegida nuevamente por el sistema del cuociente electoral, a menos que la vacante se provea por unanimidad; esta premisa responde a la pregunta sobre la procedencia de que el miembro de junta directiva condicione su renuncia a que sea él quien designe el nuevo miembro de junta directiva.
En este contexto es fácil apreciar que el miembro de junta directiva no puede designar sino que debe hacerlo el máximo órgano social, sea por unanimidad o por el sistema del cuociente electoral, según sea el caso.

Una vez provista la vacante o elegida la nueva junta directiva, cada administrador deberá evaluar si puede verse afectado por la representación de dos intereses contrapuestos, el suyo propio y el de la sociedad, caso en el cual deberá manifestarlo al máximo órgano social como fue expresado.

En todo caso, cada vez que se trate de establecer la ocurrencia de actos de competencia o conflictos de intereses, en cabeza de un administrador, directamente o por interpuesta persona, deberá efectuarse el análisis correspondiente de las circunstancias del caso, según los parámetros fijados en las citadas circulares externas.

En estas condiciones se atiende la consulta, y se advierte que los conceptos que emite la Entidad tienen efectos generales, a la luz de lo dispuesto por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.