Concepto 27903 de 09-05-2013

DIAN
Concepto 27903
09-05-2013

Descriptores: Contribución especial por contratos de obra pública — hecho generador

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Contrato de obra pública suscritos bajo la modalidad de administración delegada, están sujetos a contribución especial.

Sobre el particular señala la DIAN que de conformidad con lo estipulado por la Ley 1106 de 2006, cuya vigencia se prorrogó por el término de cuatro (4) años por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010, se ha establecido que todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.

Cordial saludo Sr. Mejía.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 del 21 de agosto de 2009, la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina está facultada para. absolver las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias nacionales, en materia aduanera o de comercio exterior, en lo de competencia de la DIAN, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.

Pregunta usted si en los contratos de obra pública contratados bajo la modalidad de administración delegada se causa la contribución especial de obra pública contenida en el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 y en caso de generarse cuál es la base sobre la que se liquida la contribución.

Al respecto se precisa:

El artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, cuya vigencia se prorrogó por el término de cuatro (4) años por el artículo 1 de la Ley 1421 de 2010, dispone:

“Todas las personas naturales -o jurídicas que suscriban contratos de obra pública, con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición, (…)”, (Énfasis añadido)

Ahora bien, para efectos de enmarcar la obligación tributaria precedente, se recuerda que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 define el contrato de obra en los siguientes términos.

“Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago” (Énfasis añadido)

Así las cosas, de lo establecido por la normativa transcrita deriva con claridad que la celebración o adición de contratos de obra pública, -en los términos definidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993-, genera para las personas naturales o jurídicas que los suscriban, la obligación de pagar una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato.

Para tal efecto, la entidad estatal que celebra el contrato deberá aplicar lo establecido por el artículo 121 de la Ley 418 de 1997, cuyo tenor literal dispone:

“ARTÍCULO 121. Para los efectos previstos en el artículo anterior, la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo, si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista.

El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución que señale, según sea el caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. (…)”

Ahora bien, toda vez que su inquietud apunta además a determinar cuál es la base sobre la cual se liquida la contribución, se reitera que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 señala en forma expresa que la contribución especial del cinco por ciento (5%) se aplica sobre el “valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición”. En consecuencia, siendo la norma clara no hay lugar a efectuar interpretación distinta a la meramente gramatical.

Es por esta razón que el concepto 057800 de septiembre 11 de 2003, al cual hace referencia en su escrito, manifestó en la tesis jurídica que la base gravable sobre la cual se aplica la contribución especial del 5% en la celebración de contratos de obra pública “es el valor total del contrato o de la respectiva adición, independientemente de la modalidad de ejecución y pago”.

A este respecto, el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del seis de junio de dos mil siete (2007), Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Expediente 17253, manifestó:

“El contrato de obra pública por administración delegada no constituye una figura nueva en el derecho colombiano como que de él ya se ocupaba tanto el artículo 85 del decreto 150 de 1976, como los artículos 90 a 100 del decreto 222 de 1983. Este negocio jurídico es entendido como aquel en el que el contratista, por cuenta y riesgo de la entidad pública contratante se encarga de la ejecución del objeto convenido, o lo que es igual, bajo este sistema el contratista actúa a nombre y por cuenta del contratante delegante. Bajo este sistema la administración paga el costo real de la obra, más determinado porcentaje como retribución al contratista por concepto de honorarios de administración (en los que se incluyen costos de personal, oficinas, vehículos, desplazamientos etc.) y la utilidad. El contratista ejecuta, entonces, el objeto convenido por cuenta y riesgo de la entidad que contrata la obra, de suerte qué sé convierte en un delegado o representante de aquélla, a cambio de un honorario que se acuerda en el contrato ya como una suma fija, ora como un porcentaje del presupuesto de la obra.

(…)

Adicionalmente, el valor del contrato corresponde al valor de los honorarios del administrador delegado, en los cuales quedan comprendidos además de la remuneración del trabajo desplegado por el administrador delegado, el valor de los gastos en que éste incurra para ejecutar ese trabajo y que son diferentes a aquellos propios de la ejecución de la obra cuya administración se le encomendó, los cuales, como ya se anotó, son pagados con cargo al presupuesto de la obra, esto es, a aquel destinado por la entidad contratante a la ejecución de la obra”. (Énfasis añadido)

Por último, en lo que respecta a su inquietud relativa a cuál es la base sobre la que se aplica el IVA causado con motivo de los contratos de obra pública bajo la modalidad de administración delegada, nos remitimos a lo detallado al efecto por el oficio 028498 de abril 16 de 2007, copia del cual se adjunta para su inmediata referencia.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiarla, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co http://www.dian.gov.co siguiendo los iconos: “Normatividad” – “técnica” y seleccionando los vínculos “Doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Cordialmente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina