Concepto 334 de 25-06-2013

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 334
25-06-2013

Asunto. Su solicitud de concepto.(1)

Cordial saludo:

Antes de cualquier pronunciamiento sobre sus inquietudes, es preciso advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo(2), toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la Entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.

Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(3) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(4), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(5) esta Superintendencia no puede exigir que los actos o contratos de las empresas de servicios públicos se sometan a su aprobación, pues de hacerlo se podría configurar una extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.

Efectuadas las anteriores precisiones, esta Oficina se pronunciará de manera general sobre los temas consultados, en los siguientes términos:

1.- ¿Cuáles son los requisitos y que normatividad se debe cumplir para la creación y funcionamiento de una Empresa de Servicios Públicos domiciliarios de aseo, de acuerdo a la normatividad vigente?

De conformidad con los artículos 333(6) y 365(7) de la Constitución Política, los servicios públicos domiciliarios se prestan en régimen de competencia como regla general. Estas formulaciones constitucionales tienen su expresión en la Ley 142 de 1994, entre otras disposiciones, en los artículos 10(8), libertad de empresa, y 22(9), conocido comúnmente como libertad de entrada.

Una de las formas de evitar que se obstruya o restrinja la libre competencia económica y se presenten prácticas abusivas es garantizando que quien demanda un bien o servicio pueda tener una gama de ofertas que le permitan decidir libremente a quien le compra. Esta garantía en la Ley 142 de 1994 se denomina libre elección de prestador del servicio (art. 9o ).

De este modo, según el régimen de funcionamiento de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, previsto en el artículo 22 de la Ley 142 de 1994, no se requiere permiso para el desarrollo de su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias referidas en los artículos 25 y 26 Ibídem, de acuerdo con la naturaleza de su actividad.

Por consiguiente, una vez constituida la ESP en los términos del artículo 19 de la citada Ley 142 de 1994 y en lo no previsto allí, por las normas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, así como obtener los permisos ambientales, sanitarios, y municipales, la empresa se encuentra habilitada para operar el servicio sin necesidad de permiso previo de ninguna autoridad.

Ahora bien, si la intención es crear una empresa de servicios públicos domiciliarios que opere exclusivamente en uno de los municipios clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión reguladora pertinente, podrá apartarse de las reglas citadas en los siguientes eventos:

Pueden constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o más socios.

Ahora bien, las personas prestadoras de esta forma constituidas estarán sujetas al marco regulatorio desarrollado por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tanto en su funcionamiento como en su estructura tarifaria.

Además, quienes presenten servicios públicos deben, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.8 del Artículo 11 de la Ley 142 de 1994, informar el inicio de sus actividades a la respectiva Comisión de Regulación y a la Superintendencia de Servicios Públicas, para que esas autoridades puedan cumplir sus funciones respectivas.

De lo anterior se desprende que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo las concesiones a que se refiere el numeral 39.1 del artículo 39 de la Ley 142 de 1994 y en los casos de declaratoria de áreas de servicio exclusivo conforme a los artículos 40 y 74 de la Ley 142 de 1994.

Es así, que con base en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 de manera excepcional se restringe la operación a otras empresas prestadoras de servicios públicos de aseo, en determinadas áreas o zonas por un tiempo determinado por motivos de interés social y con el propósito de ampliar la cobertura del servicio. En estos casos, se impone una limitación al derecho de elegir el prestador del servicio y a la libertad de entrada, ya que previamente operó una “competencia por el mercado” al permitir previamente a la suscripción del contrato respectivo que un número plural de agentes disputaran en igualdad de condiciones la operación del respectivo servicio en un área exclusiva.

El establecimiento de tales áreas como lo dispone el artículo 40 citado tiene una finalidad social que consiste en llevar una mayor cobertura de los servicios de acueducto, alcantarillado, saneamiento ambiental, gas combustible y energía eléctrica a sectores de menores ingresos a través de contratos de concesión con particulares.

Las competencias sobre la concesión de áreas de servicio exclusivo están radicadas, de conformidad con el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, en el ente territorial en cuanto su establecimiento; y en la Comisión de Regulación en cuanto la definición por vía general de la existencia de los motivos, así como el señalamiento de los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse.

Así las cosas, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994 la prestación de los servicios públicos por parte de las empresas que se organicen conforme a esa ley para su prestación no requieren concesión, salvo las concesiones a que se refiere el numeral 39.1 de la Ley 142 de 1994.

Bajo el actual régimen sólo se otorgan concesiones para el otorgamiento de áreas de servicio exclusivo de aseo y para la distribución domiciliaria de gas combustible por red; la primera la otorga el municipio conforme a la reglamentación del Decreto 891 de 2002 y la segunda el Ministerio de Minas y Energía. (Ley 142 de 1994, arts. 40 y 174).

De tal manera, una persona prestadora puede entrar libremente a prestar el servicio, excepto que en el municipio exista un área de servicio exclusivo.

En el caso de normas específicas para el servicio de aseo, se pueden mencionar el Decreto 1713 de 2002 que regula en general el tema y las distintas resoluciones de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, como las resoluciones 351 y 352 de 2005 y 151 de 2001.

2.- ¿De conformidad con los artículos 25 y 26 de la ley 142 de 1994, que tipo de concesiones, permisos ambientales, sanitarios y permisos municipales son necesarios para la creación y funcionamiento de una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo, la cual se pretende que funcione en un municipio de menos de 100.000 habitantes?

El artículo 22 de la Ley 142 de 1994, consagra el régimen de funcionamiento de los prestadores de servicios públicos domiciliarios, indicando que las empresas prestadoras, siempre y cuando hayan sido constituidas y organizadas en debida forma, esto es, atendiendo las previsiones legales para su conformación, no requieren de permiso habilitante alguno para desarrollar su objeto social.

La norma en comento señala de igual forma, que en todo caso para poder operar, deben obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratarán los artículos 25 y 26 de la citada ley, de acuerdo a la naturaleza de sus actividades.

Por su parte, los artículos 25 y 26 mencionados, señalan:

“Artículo 25. Concesiones y Permisos Ambientales y Sanitarios. Quienes presten servicios públicos requieren contratos de concesión, con las autoridades competentes según la ley, para usar las aguas; para usar el espectro electromagnético en la prestación de servicios públicos requerirán licencia o contrato de concesión.

Deberán además, obtener los permisos ambientales y sanitarios que la índole misma de sus actividades haga necesarios, de acuerdo con las normas comunes.

Así mismo, es obligación de quienes presten servicios públicos, invertir en el mantenimiento y recuperación del bien público explotado a través de contratos de concesión.

Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes.”

“Artículo 26. Permisos Municipales. En cada municipio, quienes prestan servicios públicos estarán sujetos a las normas generales sobre la planeación urbana, la circulación y el tránsito, el uso del espacio público, y la seguridad y tranquilidad ciudadanas; y las autoridades pueden exigirles garantías adecuadas a los riesgos que creen.

Los municipios deben permitir la instalación permanente de redes destinadas a las actividades de empresas de servicios públicos, o a la provisión de los mismos bienes y servicios que estas proporcionan, en la parte subterránea de las vías, puentes, ejidos, andenes y otros bienes de uso público. Las empresas serán, en todo caso, responsables por todos los daños y perjuicios que causen por la deficiente construcción u operación de sus redes.

Las autoridades municipales en ningún caso podrán negar o condicionar a las empresas de servicios públicos las licencias o permisos para cuya expedición fueren competentes conforme a la ley, por razones que hayan debido ser consideradas por otras autoridades competencias para el otorgamiento de permisos, licencias o concesiones, ni para favorecer monopolios o limitar la competencia” (Negrilla fuera del texto)

Con respecto a este tema, es necesario señalar que es competencia de cada una de las entidades involucradas de forma directa con el tema de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, indicar cuáles son los permisos que deben obtener para poder iniciar la operación correspondiente.

Sin embargo, con el propósito de dar algunos lineamientos generales en relación con esta inquietud, esta Oficina reitera lo señalado en el Concepto SSPD-OAJ-2012-240, sobre el particular:

“De conformidad con lo anterior, la ley ha previsto la participación de distintos agentes del Estado en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, entre ellos el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, las Corporaciones Autónomas Regionales, el municipio o distrito y por supuesto, las empresas de servicios públicos. Así las cosas, los prestadores de servicios públicos domiciliarios no pueden desconocer la normativa ambiental, sanitaria y urbanística que les sea aplicable, ni las reglamentaciones municipales, es así que, por ejemplo, no pueden ampliar la cobertura de sus servicios sin tener en cuenta las normas de planeación municipal.

Ahora bien, en relación con las autoridades competentes para sancionar las violaciones de la normativa ambiental, esta Oficina se ha pronunciado en Conceptos SSPD–OAJ-2000-062, SSPD-OAJ-2001-070, SSPD-OAJ-2001-088 y SSPD-OAJ-2002-711, entre otros. Precisamente, en el último de los conceptos citados, esta Oficina señaló lo que a continuación se transcribe y reitera:

‘4.1 Licencias ambientales en materia de servicios públicos

La ley 99 de 1993, por la cual se crea el Ministerio del Medio ambiente y se ordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente, señaló tres niveles de competencias para su otorgamiento:

4.1.1 Competencia del Ministerio del Medio Ambiente.

Ley 99 de 1993.

Artículo 52. Competencia del Ministerio del Medio Ambiente. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la licencia ambiental en los siguientes casos:

1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos y construcción de refinerías.

(…)

3. Construcción de presas, represas o embalses con capacidad superior a doscientos millones de metros cúbicos, y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica que excedan de 100.000 Kw de capacidad instalada, así como el tendido de las líneas de transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica y proyectos de exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes.

(…)

11. Transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de dos (2) mt3/segundo durante los períodos de mínimo caudal.

(…)

Parágrafo 2. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará una licencia ambiental global para la explotación de campos petroleros y de gas, sin perjuicio de la potestad de la autoridad ambiental para adicionar o establecer condiciones ambientales específicas requeridas en cada caso, dentro del campo de producción autorizado.

4.1.2 Competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales

Ley 99 de 1993

Artículo 53. De la Facultad de las Corporaciones Autónomas Regionales para Otorgar Licencias Ambientales. El Gobierno Nacional por medio de reglamento establecerá los casos en que las Corporaciones Autónomas Regionales otorgarán licencias ambientales y aquéllos en que se requiera estudio de impacto ambiental y diagnóstico ambiental de alternativas.

Artículo 54. Delegación. Las Corporaciones Autónomas Regionales podrán delegar en las entidades territoriales el otorgamiento de licencias, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda expedir, salvo para la realización de obras o el desarrollo de actividades por parte de la misma entidad territorial.

4.1.3 Competencias de las entidades territoriales

Ley 99 de 1993

Artículo 55. De las Competencias de las Grandes Ciudades. Los municipios, distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea superior a 1’000.000 de habitantes serán competentes, dentro de su perímetro urbano, para el otorgamiento de licencias ambientales, permisos, concesiones y autorizaciones cuya expedición no esté atribuida al Ministerio del Medio Ambiente.

Posteriormente, el gobierno nacional expidió el Decreto No. 1753 de 1994 por el cual se reglamentan parcialmente los Títulos VIII y XII de la Ley 99 de 1993 y dispuso lo siguiente en materia de competencias para el otorgamiento de licencias ambientales para la operación de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios:

Decreto 1753 de 1994

Artículo 6: Autoridades ambientales competentes. Son autoridades competentes para el otorgamiento de Licencia Ambiental, conforme a la ley y al presente decreto:

a] El Ministerio del Medio Ambiente,
b] Las Corporaciones Autónomas Regionales,
c] Los municipios, distritos y áreas metropolitanas cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes, y
d] Las entidades territoriales delegatarias de las Corporaciones Autónomas Regionales.

Parágrafo: A partir de la expedición del presente decreto, las Corporaciones Autónomas Regionales existentes a la expedición de la [Ley 99 de 1993], asumen las competencias y funciones establecidas para la expedición de Licencias Ambientales.

4.1.4 Competencia del Ministerio del Medio Ambiente.

Decreto 1753 de 1994

Artículo 7: Competencia del Ministerio del Medio Ambiente. El Ministerio del Medio Ambiente otorgará de manera privativa la Licencia Ambiental en los siguientes casos:

1. Ejecución de obras y actividades de exploración, explotación, transporte, conducción y depósito de hidrocarburos, construcción de refinerías, refinación de petróleo y los desarrollos petroquímicos que formen parte de un complejo de refinación.

(…)

3. Construcción de presas, represas o embalses con capacidad superior a doscientos millones de metros cúbicos y construcción de centrales generadoras de energía eléctrica que excedan de 100.000 KW de capacidad instalada, así como el tendido de las líneas de transmisión del sistema nacional de interconexión eléctrica y proyectos de exploración y uso de fuentes de energía alternativa virtualmente contaminantes.

(…)

11. Transvase de una cuenca a otra de corrientes de agua que excedan de 2 m3/segundo durante los períodos de mínimo caudal.

4.1.5 Competencias de las Corporaciones Autónomas Regionales.

Decreto 1753 de 1994

Artículo 8: Competencia de las Corporaciones Autónomas Regionales. Las Corporaciones Autónomas Regionales son competentes en su respectiva jurisdicción para otorgar Licencia Ambiental en los siguientes casos:

(…)

2. Construcción de presas, represas o embalses con capacidad inferior o igual a doscientos millones de metros cúbicos.

(…)

4. Construcción de centrales generadoras de energía inferiores o iguales a 100.000 kw de capacidad instalada, así como el tendido de líneas de transmisión o conducción en el área de jurisdicción de la respectiva Corporación Autónoma Regional, no pertenecientes al sistema nacional de interconexión eléctrica.

(…)

6. Estaciones de servicio de combustibles, depósitos de combustibles y plantas envasadoras y almacenadoras de gas.

(…)

9. Transporte y almacenamiento de sustancias, desechos y residuos peligrosos u otros materiales que puedan ocasionar daño al medio ambiente con excepción de los hidrocarburos.

10. Construcción y operación de bodegas, tanques e infraestructura de almacenamiento de sustancias, residuos y desechos peligrosos.

(…)

14. Construcción de sistemas de acueducto en áreas urbanas para el abastecimiento de agua potable a más de 5.000 usuarios.

15. Construcción y operación de sistemas de alcantarillado, interceptores marginales, sistemas y estaciones de bombeo y plantas de tratamiento y disposición final de aguas residuales de entidades territoriales bajo jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional respectiva.

16. Construcción y operación de sistemas de manejo, tratamiento y disposición final de residuos sólidos y desechos industriales, domésticos y peligrosos, de entidades territoriales bajo jurisdicción de la Corporación Autónoma Regional respectiva, que no estén sujetos a controles por virtud de tratados, convenios y protocolos internacionales, conforme a lo establecido en el [Numeral 8o. del artículo 7 de este decreto]. No requiere de Licencia Ambiental la recolección y manejo de residuos reciclables no tóxicos o no peligrosos destinados a reciclaje.

(…)

Parágrafo 1: Todas las actividades de que trata este artículo cuando quiera que ellas sean desarrolladas o adelantadas directa o indirectamente por las entidades territoriales son de competencia de la Corporación Autónoma Regional.

Parágrafo 2: Cuando las actividades enumeradas en este artículo sean adelantadas por las Corporaciones Autónomas Regionales, la Licencia Ambiental será otorgada por el Ministerio del Medio Ambiente.

Parágrafo 3: Las Corporaciones Autónomas Regionales no tendrán las competencias señaladas en el presente artículo cuando los proyectos, obras o actividades formen parte de un proyecto cuya Licencia Ambiental sea otorgada de manera privativa por parte del Ministerio del Medio Ambiente.

Parágrafo 4: En los proyectos obras o actividades que pretenda adelantar el Gobierno mediante el sistema de concesión, el pronunciamiento de la autoridad ambiental sobre el Diagnóstico Ambiental de Alternativas será condición previa para el otorgamiento de dicha concesión.

Decreto 1753 de 1994.

Artículo 9: Ningún proyecto, obra o actividad requerirá más de una Licencia Ambiental.

Decreto 1753 de 1994

Artículo 10: Los planes municipales de uso y ordenamiento del suelo para efectos de este decreto deberán contar con concepto favorable de la respectiva Corporación Autónoma Regional.

Es preciso advertir que las licencias para la construcción de acueductos para el abastecimiento de agua potable comprende la concesión para el uso de las aguas.

4.1.6 Competencias de las entidades territoriales.

Decreto 1753 de 1994

Artículo 12: Competencia de las grandes ciudades. Los municipios, distritos y áreas metropolitanas, cuya población urbana sea superior a un millón de habitantes, serán competentes, dentro de su respectivo perímetro urbano, para otorgar Licencias Ambientales en los mismos casos definidos para las Corporaciones Autónomas Regionales.

4.1.7 Competencias de otras entidades territoriales por delegación.

Decreto 1753 de 1994

Artículo 13: Competencia de entidades territoriales por delegación. Las entidades territoriales, excepto a las que hace referencia el artículo anterior, podrán ser delegatarias para el otorgamiento de Licencias Ambientales, en los términos y condiciones de la delegación que para el efecto les confiera la Corporación Autónoma Regional con jurisdicción en el territorio de la respectiva entidad, de conformidad con lo previsto en el [Artículo 54 de la Ley 99 de 1993].

Para efectos de la delegación, las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán en cuenta especialmente, la capacidad técnica, económica, administrativa y operativa de las entidades territoriales para ejercer las funciones delegadas, de acuerdo al concepto que sobre el particular emita el Ministerio del Medio Ambiente.

4.2 Permisos sanitarios.

Respecto de permisos sanitarios para la operación de los servicios públicos domiciliarios la ley guardó silencio, por lo que se entiende que las competencias que en esta materia correspondían al Ministerio de Salud y las Secretarias de Salud Seccionales, les fueron otorgadas a las autoridades que señala la ley 99 de 1993 dentro del concepto de licencia ambiental única a que se refiere el artículo 59 eiusdem.

Ley 99 de 1993

Artículo 59. De la Licencia Ambiental Única. A solicitud del peticionario, la autoridad ambiental competente incluirá en la licencia ambiental, los permisos, concesiones y autorizaciones necesarias para adelantar la obra o actividad.

4.3 Licencias para el uso del espectro electromagnético.

De Conformidad con el artículo 75 de la Constitución Política el espectro electromagnético es un bien de uso público sujeto a la gestión y control del Estado, quien intervendrá por mando de la Ley para evitar prácticas monopolísticas en su uso. En tal virtud esta competencia le fue asignada al Ministerio de Comunicaciones por disposición del artículo 18 del Decreto 1900 de 19908

4.4 Permisos Municipales.

Por último, los permisos a que se refieren los artículos 25 y 57 de la ley 142 de 1994 cuando no exista ley que indique de manera expresa a quien corresponde otorgarlos, son de competencia de las entidades territoriales municipales o distritales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 82 y 311 de la Constitución Política…” (Negrilla fuera del texto).

3.- El inciso tercero del artículo 25 de la ley 142 de 1994 establece: “Si se trata de la prestación de los servicios de agua potable o saneamiento básico, de conformidad con la distribución de competencias dispuestas por la ley, las autoridades competentes verificarán la idoneidad técnica y solvencia financiera del solicitante para efectos de los procedimientos correspondientes”. Con base en lo anterior, que se entiende por solvencia financiera del solicitante y existe en la actualidad, algún tope mínimo de capital para conformar una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo, y si esto constituye una limitante para la conformación y funcionamiento de la misma.

El artículo 87 de la Ley 142 de 1994 establece que el sistema tarifario aplicado a los servicios públicos domiciliarios se encuentra fundamentado, entre otros en el criterio de suficiencia financiera, el cual se encuentra definido de la siguiente forma:

"Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirá utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios."

Así las cosas, dentro de la estructura tarifaria se han tomado elementos que les permiten a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, contar con los ingresos suficientes para cubrir la prestación del servicio, la expansión del cubrimiento y la reposición y mantenimiento de las redes; además de garantizar cierto retorno de capital para los accionistas de la empresa.

Teniendo en cuenta que dicha obligación fue impuesta a partir de la expedición de la Ley 142 de 1994, el Legislador previó para las empresas que en dicho momento se encontraban prestando el servicio un beneficio tributario, con el fin de permitirles poder apropiar los suficientes recursos para llevar a cabo las provisiones presupuestales suficientes.

Como consecuencia, el numeral 24.2 del artículo 24 eximió del pago del impuesto de renta (y complementarios), por un periodo de siete años, a las empresas de servicios públicos domiciliarios de orden municipal, independientemente de su naturaleza (privada, oficial o mixta).

Ahora bien, esta Superintendencia desconoce si existe en la actualidad algún tope mínimo de capital para conformar una empresa de servicios públicos domiciliarios de aseo, pero si considera que eventualmente el análisis financiero del nuevo prestador es determinante en el inicio de sus actividades, teniendo en cuenta que en virtud del criterio de eficiencia económica previsto en el numeral 87 .1 de la Ley 142 de 1994, el régimen de tarifas debe procurar que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifas deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifas no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que la empresa se apropie de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia.

En este orden de ideas, en el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda de éste.

4.- Cuando en una misma entidad territorial funcionan simultáneamente dos empresas de servicios públicos domiciliarios de aseo, a cargo de quien está el barrido de las calles, mantenimiento de zonas verdes y demás servicios que tienen que prestar las empresas de aseo en las vías y sitios públicos?¿Quien coordina la distribución equitativa y proporcional del barrido y aseo público en caso de que no exista acuerdo entre las empresas de servicios públicos domiciliarios? uando en una misma entidad territorial funcionan simultáneamente dos empresas de servicios públicos domiciliarios de aseo, a cargo de quien está el barrido de las calles, mantenimiento de zonas verdes y demás servicios que tienen que prestar las empresas de aseo en las vías y sitios públicos?¿Quien coordina la distribución equitativa y proporcional del barrido y aseo público en caso de que no exista acuerdo entre las empresas de servicios públicos domiciliarios?

Sobre el particular, debemos tener en cuenta el artículo 31 de la Resolución CRA 351 de 2005(10), conforme al cual:

“Artículo 31. Responsabilidad de la prestación del barrido y limpieza de áreas públicas. El área de barrido y limpieza de vías y áreas públicas que corresponde a cada prestador puede o no coincidir con el área geográfica de prestación del servicio de recolección y transporte, en los eventos en que exista más de un prestador en el mismo municipio. En tal caso, la responsabilidad por la prestación del barrido y limpieza de la totalidad de las vías y áreas públicas corresponde conjuntamente a todos los prestadores de dicho servicio, quienes podrán acordar los mecanismos a que haya lugar para garantizar la efectiva prestación del servicio en toda el área urbana del respectivo municipio.

En tal sentido, deberán delimitar claramente las vías y áreas públicas del suelo urbano cuyo barrido y limpieza son responsabilidad de cada uno de los prestadores así como las frecuencias correspondientes, señalar el responsable de la recolección y transporte de dichos residuos, y la forma de distribuir los costos correspondientes entre prestadores.

Parágrafo. En todo caso se entenderá que, frente al suscriptor, el responsable de la prestación del servicio de barrido y limpieza, será su prestador de recolección y transporte”.

Se entenderá de esta forma que, frente al suscriptor, el responsable de la prestación del servicio de barrido y limpieza, será su prestador de recolección y transporte. Así, los prestadores de los diferentes componentes del servicio de aseo podrán analizar diferentes alternativas y pactar un acuerdo para realizar la facturación del barrido y limpieza.

En dicho acuerdo deberán establecer las condiciones bajo las cuales se llevará a cabo el desembolso o traslado de los montos correspondientes a la persona prestadora del barrido y limpieza. Esto teniendo en cuenta siempre que cada suscriptor deberá recibir una sola factura por el servicio de aseo, en la cual se presente la desagregación de los costos que componen el servicio.

En cuanto al cobro que se debe hacer a los usuarios, en caso de existir dos prestadores o más en el municipio, cada uno deberá establecer su costo de barrido y limpieza, así:

“Artículo 32. Costo de Barrido y Limpieza de vías y áreas públicas promedio para el prestador i (). Para efectos de calcular el costo del presente componente, se aplicará la siguiente fórmula:

Donde: CBLj: Costo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas adoptado por el prestador j ($/Kilómetro).

NPBL: Número de prestadores de barrido y limpieza en el suelo urbano municipal (Adimensional)”.

Para obtener el costo promedio, el cual deberán trasladar a sus usuarios en la tarifa para el componente de barrido y limpieza de áreas públicas establecida en el artículo 24 de la resolución CRA 351 de 2005.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: www.superservicios.gov.co/basedoc/. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios y en particular los conceptos emitidos por esta entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: Yolanda Rodríguez Guerrero – Abogada Asesora Oficina Asesora Jurídica.

Revisó: María del Carmen Santana – Coordinadora Grupo de Conceptos Jurídicos.

Notas al Final:

1. Radicado 20135290244332

Tema: PERSONAS PRESTADORAS DE SERVICIOS PÚBLICOS. Conformación ESP prestadora del servicio de aseo.

LIBERTAD DE EMPRESA. Organización de nuevas empresas prestadoras de servicios públicos.

ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO. Restricción al principio de libertad de competencia.

CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. Eficiencia económica y suficiencia financiera.

SERVICIO DE ASEO. Componente de barrido y limpieza de áreas públicas. Responsable.     

2. Ley 1437 de 2011.

3. PARÁGRAFO PRIMERO: En ningún caso, el Superintendente podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a aprobación previa suya. El Superintendente podrá, pero no está obligado, visitar las empresas sometidas a su vigilancia, o pedirles informaciones, sino cuando haya un motivo especial que lo amerite. .

4. “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

5. “Por la cual se modifica parcialmente la Ley 142 de 1994”.

6“ARTICULO 333. La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.

La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

7. ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

8. Artículo 10. Libertad de empresa. Es derecho de todas las personas organizar y operar empresas que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

9. Artículo  22. Régimen de funcionamiento. Las empresas de servicios públicos debidamente constituidas y organizadas no requieren permiso para desarrollar su objeto social, pero para poder operar deberán obtener de las autoridades competentes, según sea el caso, las concesiones, permisos y licencias de que tratan los artículos 25 y 26 de esta Ley, según la naturaleza de sus actividades.

10. Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones.