Concepto 356530 de 11-11-2009

Ministerio de la Protección Social
Concepto 356530
11-11-2009

Asunto: Radicado 275623 del 4 de septiembre de 2009.

Respetada señora Rátiva:

En atención a la comunicación del asunto, donde consulta respecto de la Jornada de Trabajo de las personas que laboran como supervisores de vigilancia, esta Oficina se permite manifestar:

La duración máxima legal de la jornada de trabajo para los vigilantes y trabajadores de actividades discontinuas o intermitentes, fue reducida de 12 a 8 horas, de conformidad con lo establecido en la Ley 6ª de 1981, equiparándola a la jornada de trabajo de que trata el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Duración.
La duración máxima legal de trabajo es de ocho (8) horas al día y cuarenta y ocho (48) horas a la semana, (…).”

Por su parte, dispone el artículo 162 del mismo Código:

"Excepciones en determinadas actividades.
1. Quedan excluidos de la regulación sobre jornada máxima legal de trabajo los siguientes trabajadores:
a) Los que desempeñan cargos de dirección, de confianza o de manejo;
b) Los del servicio doméstico, ya se trate de labores en los centros urbanos o en el campo;
c) Los que ejerciten actividades discontinuas o intermitentes y los de simple vigilancia, cuando residen en el lugar o sitio del trabajo; y
d) Derogado.

2. Las actividades no contempladas en el presente artículo sólo pueden exceder los limites señalados en el artículo anterior mediante autorización expresa del Ministerio de/ Trabajo y de conformidad con los convenios internacionales del trabajo ratificados, En las autorizaciones que se concedan se determinará el número máximo de horas extraordinarias que puedan ser trabajadas; las que no podrán pasar de doce (12) semanales, y se exigirá al empleador llevar diariamente un registro de trabajo suplementario de cada trabajador, en el que se especifique: nombre de éste, edad, sexo, actividad desarrollada, número de horas laboradas, indicando si son diurnas o nocturnas, y la liquidación de la sobreremuneración correspondiente.

El empleador está obligado a entregar al trabajador una relación de horas extras laboradas, con las mismas especificaciones anotadas en el libro de registro.

De otra parte, el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo, determina:

"Aplicación territorial.
El presente Código rige en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su nacionalidad".

Así las cosas, la jornada máxima de trabajo contemplada en la norma, es de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas a la semana; de requerirlo el empleador, puede solicitar ante este Ministerio, autorización para incrementar dicha jornada en dos horas diarias y doce a la semana.

Como se puede apreciar, la norma no contempla la posibilidad de una jornada de trabajo superior a 8 horas diarias y de 48 a la semana y en virtud del artículo 2° trascrito, por ser de aplicación nacional la normatividad contenida en el Código Sustantivo del Trabajo, los trabajadores que prestan sus servicios como Vigilantes, no se encuentran excluidos de la misma.

No obstante lo anterior, debe tener en cuenta lo dicho en el literal a) del numeral 1° del artículo 162 del Código Sustantivo del Trabajo trascrito, porque puede ocurrir que encargo de supervisor sea considerado por la empresa, como desempeñado por personal de dirección, manejo y confianza. Al respecto, en el ordenamiento laboral colombiano no existe disposición alguna que defina a este grupo de trabajadores. Por desarrollo jurisprudencia!, en sentencia de Casación Laboral del 22 de abril de 1961, la Sala dijo:

“Según lo han expresado esta Sala de la Corte y el extinguido tribunal del trabajo, en reiteradas decisiones, los directores, gerentes, administradores y los demás que el artículo 32 indica constituye ejemplos puramente enunciativos de empleados que ejercen funciones de dirección o administración. Los empleados de esta categoría se distingue/7 porque ocupan una especial posición jerárquica en la empresa, con facultades disciplinarias y de mando, no están en función  simplemente ejecutiva, sino orgánica y coordinativa, con miras al desarrollo y buen éxito de la empresa: están dotados de determinado poder discrecional de autodecisión y ejercen funciones de enlace entre las secciones que dirigen y la organización central". (Subrayas fuera del texto original).

Así pues, el trabajador de dirección, confianza y manejo resulta ser aquel que por el cargo que ocupa y las funciones que desarrolla, tiene un alto grado de responsabilidad dentro de la estructura de la administración de la empresa, por ostentar mando y ocupar un mayor nivel de jerarquía, frente al grupo de trabajadores, siendo un trabajador de éstas calidades, un representante del empleador y sus decisiones, obligan al empleador de la forma establecida en el literal a) del artículo 32 del Código Sustantivo del Trabajo.

Como se puede evidenciar, es de suyo que un trabajador que ostenta éstas calidades, lo sepa, pues no de otra manera podría llegar a desempeñar sus funciones actuando con la suficiente propiedad, independientemente que exista la respectiva cláusula en el contrato de trabajo, pues en virtud del principio Constitucional de prevalencia de la realidad sobre la forma, sin importar que conste o no en el texto del contrato de trabajo, las calidades con que el empleador presuntamente inviste a un trabajador, será en el desarrollo de la relación laboral donde, con ocasión de la actitud y actuación del trabajador, donde se evidencie si realmente corresponde a uno de dirección, confianza y manejo.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

NELLY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo