Concepto 36191 de 16-12 -2008

Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Concepto 36191
16-12-2008

Doctora
Claudia Andrea Ramírez Camacho
Directora Tributaria Departamental 
Gobernación del Caquetá 
Carrera 13 calle 15 esquina
Florencia – Caquetá 

Asunto: Oficio 1-2008-076211 del 28 de noviembre de 2008
Tema: Impuestos al consumo – Facultad de registro

Respetada Doctora Ramírez:

Mediante oficio radicado como el asunto, en relación con las facultades de administración y control que detentan los departamentos frente a los impuestos al consumo, consulta usted si “en el desarrollo de operativos de control, pueden los funcionarios de la Dirección Tributaria del Departamento, ingresar a un establecimiento denominado salón de eventos el cual es alquilado para realizar fiestas privadas, y en el suceso de encontrar bebidas de contrabando o que cumplan las causales de aprehensión enunciadas en el artículo 26 del Decreto 2141 de 1996, proceder a la respectiva aprehensión?

En primer lugar, sea del caso anotar que los pronunciamientos emitidos por esta Dirección se efectúan en los términos y con los alcances del artículo 25 del C.C.A, de manera que no son obligatorios ni vinculantes, y no comprometen la responsabilidad de este Ministerio.

Para dar respuesta a su consulta es preciso inicialmente recordar que de conformidad con los artículos 199 y 221 de la Ley 223 de 1995, los departamentos ejercen la administración y control del impuesto al consumo, en uso de las cuales les corresponde, entre otras cosas, la fiscalización. Para ello, y toda vez que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, remite a los departamentos a los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, a los impuestos por ellos administrados, resulta necesario hacer mención al artículo 684 de esa normatividad el cual otorga a los departamentos amplias facultades de fiscalización con miras a asegurar el efectivo y cabal cumplimento de las obligaciones tanto sustanciales como formales por parte de los responsables, en uso de las cuales podrán adelantar todas las diligencias que estimen convenientes, eso si, con plena aplicación y observancia de la normatividad legal vigente, dentro de las que pueden incluirse operativos de control tendientes a verificar la existencia de acciones que puedan ir en contra de las rentas del impuesto. Con todo, los procesos de fiscalización deben obedecer a un plan de acción previamente definido por la administración departamental, de forma que se adelanten con criterios de selección objetivos y por intermedio de los funcionarios competentes según la normatividad interna del departamento.

En consecuencia, dada la posibilidad de realizar los citados operativos, la Ley 223 de 1995, en sus artículos 200 y 222 facultan a los funcionarios departamentales competentes para ejercer el control operativo de rentas para aprehender y decomisar los productos objeto del impuesto al consumo que no acrediten el pago del impuesto, o cuando se incumplan las obligaciones de los sujetos responsables; esta facultad fue desarrollada por el Decreto 2141 de 1996, el cual en su artículo 25 se ocupa de reiterarla y de establecer las causales que motivan la aprehensión y el decomiso, para lo cual ha de seguirse el procedimiento de que trata el artículo 26 ibídem.

Así, claro como es que las departamentos gozan de amplias facultades de fiscalización, y que dentro de estas pueden realizar operativos de control que pueden además desembocar en la aprehensión de productos gravados con el impuesto, corresponde ahora definir el alcance espacial para el desarrollo de las mentadas facultades y operativos. Entonces, de la lectura y análisis, tanto de los artículos 200 y 222 de la Ley 223 de 1995, como del artículo 25 del Decreto 2141 de 1996, se evidencia que los mismos no limitaron espacialmente las competencias descritas, lo que en principio indica que, por su propia amplitud, las mismas pueden ser desplegadas en cualquier lugar. No obstante, señalamos que ello es en principio, pues no debemos desconocer que nuestro ordenamiento jurídico se encuentra sujeto a una norma de orden superior, esto es a la Constitución Política, de manera que es imperativo remitirnos a ella para determinar de manera cierta la existencia o no de un límite para la acción de la administración. A la sazón, establece el inciso primero del artículo 28 superior:

“Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.” (Negrillas nuestras)   

De la lectura del apartado constitucional trascrito, es claro que tratándose del “domicilio” de las personas este no puede ser registrado “sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial”, lo que nos permite evidenciar que existe un límite constitucional para el despliegue de las facultades de fiscalización y de aprehensión a que hemos venido haciendo referencia, es decir que, le está vedado a la administración departamental el ingreso al domicilio de los responsables, salvo mandamiento judicial escrito. Siguiendo esta línea argumentativa, conviene dar un repaso al concepto de domicilio, para lo cual haremos nuestros los pronunciamientos al respecto emitidos por la Corte Constitucional, quien en Sentencia C-505 de 1999, con ponencia del Dr. Alejandro Martínez Caballero, expresó:

“[…] Esta Corporación ha precisado que "por inviolabilidad de domicilio se entiende en general el respeto a la casa de habitación de las personas, lo cual muestra que el concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepción en el derecho civil." En efecto, ha precisado la Corte, "la definición constitucional de domicilio excede la noción civilista y comprende, además de los lugares de habitación, todos aquellos espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera más inmediata su intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad”. Esto muestra que, conforme a tales criterios, la protección del domicilio no comprende exclusivamente el lugar de habitación sino que se proyecta a otros espacios cerrados, que son importantes para el amparo de la intimidad y del libre ejercicio de la libertad individual. Por tal razón, esta Corporación ha protegido como domicilios otros espacios como los cuartos de hotel. Dijo entonces la Corte:

"El derecho a la intimidad de toda persona y de toda familia, protegido por la Constitución, que las autoridades deben respetar y hacer respetar según el precepto mencionado, comprende el ámbito reservado e inalienable al que aquéllas se acogen, con total independencia de la propiedad o administración del inmueble que las cobija, o del tiempo durante el cual permanezcan dentro de él, por lo cual no es menos susceptible de amparo constitucional la casa tomada en arriendo, la habitación de un inquilinato o el cuarto de un hotel, que la casa cuyo derecho de dominio puede demostrar quien la habita, o en la cual ha vivido por muchos años."

En síntesis, conforme a los criterios adelantados por esta Corte, la definición constitucional de domicilio "comprende, además de los lugares de habitación, trabajo, estudio, todos aquellos espacios o recintos aislados en los que la persona normal y legítimamente pretenda desarrollar su propia vida privada, separada de los terceros y sin su presencia (subrayas no originales)" En ese mismo orden de ideas, esta Corporación ha concluido que es perfectamente válido aceptar que incluso las personas jurídicas pueden ser titulares de este derecho, en el entendido de que en tal caso, esta protección constitucional al domicilio corporativo "no serviría de instrumento valioso para garantizar la intimidad personal o familiar", pero "tendría ese carácter respecto de los asuntos, materias, procedimientos y demás actividades que revisten carácter reservado, que no por desarrollarse asociativamente adquieren una especie de publicidad forzada".

15- Conforme a lo anterior, parece que el interviniente tiene razón y que los sitios cerrados de trabajo o los establecimientos comerciales o industriales no abiertos al público son constitucionalmente asimilables al domicilio, por lo cual su registro requiere de autorización judicial. La norma acusada sería entonces inexequible.

A pesar de su aparente fuerza, la anterior interpretación no es admisible. Así, es cierto que esta Corte ha concluido que para ciertos efectos, algunos espacios cerrados distintos a los lugares de residencia, y en donde las personas realizan labores en parte privadas, son asimilables al domicilio, y gozan entonces de una protección constitucional semejante a aquella prevista para la casa de habitación. Sin embargo, esto no significa que todas las garantías que la Carta confiere al domicilio en sentido estricto, esto es, al lugar de residencia de una persona natural, se extienden automáticamente a estos otros lugares cerrados, como los sitios de trabajo o los centros de estudio. Para entender lo anterior, es necesario tener en cuenta que, como ya se dijo, la inviolabilidad del domicilio es una garantía que busca proteger los lugares en donde una persona desarrolla su intimidad o privacidad. Esto significa que la inviolabilidad del domicilio no protege tanto un espacio físico en sí mismo considerado sino al individuo en su seguridad, libertad e intimidad.

Ahora bien, la intimidad, que es el derecho fundamental que busca ser salvaguardado por la inviolabilidad del domicilio, no es un valor puramente dicotómico, de tal manera que una actividad es estrictamente reservada o totalmente pública, sin que existan situaciones intermedias. Por el contrario, la experiencia humana demuestra que las personas desarrollan muchos comportamientos que son íntimos en ciertos aspectos, pero más o menos públicos para otros efectos. Por ejemplo, es indudable que la vida familiar de una persona es un asunto más privado que sus relaciones de trabajo, pero eso no significa que su desempeño laboral sea una actividad pública que pueda automáticamente ser conocida y examinada por las autoridades y las demás personas. Debido a esa gradación de la privacidad, y con el fin de facilitar la ponderación entre la intimidad y otros derechos y valores constitucionales concurrentes, la jurisprudencia comparada ha distinguido diversas esferas de la intimidad, de suerte que en ellas el grado de protección constitucional es distinto. (…)

La distinción entre domicilio en sentido estricto y domicilio ampliado, y sus efectos sobre la reserva judicial.

17- Conforme a lo anterior, si la intimidad es mayor en los hogares que en los sitios de trabajo, es natural concluir que no gozan del mismo grado de inviolabilidad domiciliaria los lugares de habitación que las oficinas o los establecimientos comerciales e industriales, incluso si estos últimos son cerrados al público. La esfera más íntima, esto es, las casas y los lugares de habitación, debe protegerse con mayor rigor y los requisitos constitucionales para ordenar el registro domiciliario deben ser estrictamente cumplidos; en cambio, los espacios cerrados menos íntimos, y en donde se desarrollan actividades con mayores repercusiones sociales, están sujetos a mayores posibilidades de inspección estatal, sin que por ello desaparezca totalmente la inviolabilidad domiciliaria. Por ello, la Corte concluye que constitucionalmente es necesario distinguir entre el domicilio en sentido estricto y lo que podría denominarse el domicilio ampliado. El primero corresponde al lugar de habitación de las personas naturales, y goza de todas las garantías previstas por el artículo 28 superior, y en especial de la estricta reserva judicial. En cambio, el segundo hace referencia al domicilio corporativo de las personas jurídicas y a los otros espacios cerrados, distintos al lugar de habitación, en donde existe un ámbito de intimidad a ser protegido pero que es menor que el propio de las relaciones hogareñas. Por ende, en el caso del domicilio ampliado, la reserva judicial no opera automáticamente en todos los casos, pues en ciertos eventos puede resultar admisible que, existiendo intereses constitucionales importantes, la ley autorice el registro por parte de autoridades administrativas. En efecto, extender la necesidad de orden judicial a todos estos espacios cerrados conduce a resultados irrazonables, ya que tal exigencia dificulta enormemente el cumplimiento de los cometidos de las autoridades públicas, sin que exista un ámbito de intimidad suficientemente poderoso que deba ser protegido por una estricta reserva judicial. Así por ejemplo, sería necesaria una orden judicial para que una autoridad sanitaria inspeccione la cocina de un restaurante, que puede estar ocasionando problemas de salubridad.[…]”

Conforme al pronunciamiento jurisprudencial trascrito, resulta claro que el domicilio a que se refiere el artículo 28 constitucional supra, tiene un alcance más amplio que aquel que le establece el Código Civil, y que por lo tanto se requiere efectuar una distinción entre dos tipos de domicilios, el domicilio en sentido estricto y el domicilio ampliado, siendo el primero de ellos aquel lugar de habitación de las personas, y; el segundo, aquellos otros lugares cerrados, distintos al lugar de habitación, en donde existe un ámbito de intimidad (oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de servicios, y demás locales). En cuanto a la protección de cada una de esas clases de domicilios, esa alta corporación es enfática al señalar que sobre el primero recae todo el amparo constitucional y por ende la más estricta reserva judicial para su registro; mientras que para el segundo, existiendo intereses constitucionales importantes, la protección no es plena y no opera automáticamente la reserva judicial para su registro.

Igualmente, sirviéndonos del mismo pronunciamiento jurisprudencial podemos acotar que el asegurar el cumplimiento de los deberes tributarios es un interés constitucionalmente importante digno de la más intensa protección, dijo la Corte “Por consiguiente, la justa distribución de las cargas públicas es un asunto de interés colectivo que exige, tanto a los particulares como a las autoridades, el deber de colaborar con el control de la recaudación de los dineros públicos. De lo contrario, se produciría una injusta distribución de la carga fiscal, por cuanto si quienes tienen que pagar, no lo hacen, en la práctica, imponen una carga adicional e inequitativa a quienes cumplen con sus obligaciones constitucionales. Así mismo, el principio de eficiencia tributaria exige la obligación administrativa no sólo de utilizar e invertir los ingresos públicos con criterios de justicia, diligencia y responsabilidad, sino que también exige eficiencia en su recaudación”. Así mismo expresó: “La existencia de diversas esferas de intimidad explica entonces que en los ámbitos menos privados, en donde se debaten asuntos que interesan al Estado y a la sociedad, como el caso de la protección al tributo y al control estatal sobre el deber de contribuir con los gastos públicos, la limitación del derecho es mucho mayor y, la exigencia constitucional del cumplimiento de una serie de requisitos para la protección del derecho, es menos rígida”.

De todo lo expuesto, para dar respuesta a su interrogante, esta Dirección considera que en ejercicio de las facultades que les otorgan los artículos 199, 200, 221 y 222 de la Ley 223 de 1995, y el artículo 25 del Decreto 2141 de 1996, las administraciones departamentales podrán efectuar el registro de lugares que según lo expresado a espacio líneas atrás sean considerados como “domicilio ampliado”, y; tratándose de lugares considerados como “domicilio en estricto sentido”, solo podrán hacerlo con mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Una vez efectuado el registro, la aprehensión de la mercancía procederá en el evento de presentarse una de las causales establecidas en el artículo 25 del Decreto 2141 de 1996, y su trámite deberá ajustarse al procedimiento fijado en el artículo 26 de la misma norma.     

De otra parte, toda vez que las normas, se refieren a contribuyentes y responsables, en el caso por usted planteado podría considerarse como responsable a los propietarios del sitio del evento si es que la organización incluye el suministro de los productos gravados con el impuesto al consumo, o; a quien contrata el sitio y dispone de los productos, una u otra situación habrá de ser verificada por la administración en punto a determinar sobre quien efectivamente recae dicha responsabilidad.

Por ultimo, insistimos en que los registros al “domicilio ampliado” deben obedecer a razones que se encuentren claramente vinculadas a las facultades legales señaladas arriba para combatir el incumplimiento de las obligaciones tributarias, basados en criterios objetivos y razonables según se señaló al inicio de este escrito de respuesta. Esto explica la imperativa necesidad de una adecuada motivación del acto administrativo que ordena los operativos, ya que con ello además de garantizar los derechos del responsable también se establecen las condiciones aptas para asegurar el debido proceso administrativo.

Cordialmente,

LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑONES
Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial
Dirección General de Apoyo Fiscal