Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
Concepto 448
01-08-2013
Asunto. Su solicitud de concepto(1)
Respetado señor Trujillo.
El objeto de su consulta consiste en atender la siguiente solicitud:
1. Si existe una norma que obligue a las electrificadoras en el país a reconocer el uso de toda una infraestructura para la prestación del servicio de energía cuando esta pertenece a los usuarios, o en su efecto la empresa estaría obligada a cobrar una tarifa con un costo menor.
2. A manera de ejemplo como sucede con conjuntos residenciales cerrado, zonas industriales, zona campestres, en los que los dueños de las casa (sic), las empresas y fincas de recreo compraron e instalaron los postes, las líneas de conducción de energía, los transformadores y las acometidas individuales.
Antes de cualquier pronunciamiento sobre el particular, debemos advertir que el presente documento se formula con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, toda vez que los conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en respuesta a una petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista que no comprometen la responsabilidad de la entidad ni tienen carácter obligatorio ni vinculante.
Por otra parte, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero(2) del artículo 79 de la Ley 142 de 1994(3), modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001(4) esta Superintendencia no puede exigir, en ningún caso, que los actos o contratos de una empresa de servicios públicos se sometan a aprobación previa suya.
Lo anterior podría configurar extralimitación de funciones, así como la realización de actos de coadministración a sus vigiladas.
Ahora bien, en orden a atender su consulta, se considera pertinente retomar los siguientes apartes del Concepto Unificado SSPD-OJU-2010-023, mediante el cual se fija el criterio jurídico unificado de esta Superintendencia, en lo concerniente a la remuneración de activos de terceros en el servicio de energía eléctrica:
“(…). 1,1 REMUNERACIÓN DE ACTIVOS DE TERCEROS
NORMATIVA APLICABLE
Para determinar la remuneración de activos de propiedad de terceros en el tiempo, se debe: i) aplicar la regulación vigente sobre remuneración expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG; o en caso de no haberse establecido esta regulación ii) convenir una remuneración que considere la que haya estado vigente para los activos del Operador de Red (p.e. fórmula tarifaria para remunerar la actividad de distribución).
Ahora bien, los principios generales y la metodología sobre remuneración de activos de terceros han sido fijados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, en las siguientes resoluciones:
– CREG 99 de 1997
– CREG 070 de 1998
– CREG 082 de 2002
– CREG 97 de 2008La Resolución CREG 099 de 1997, aprobó los principios generales y la metodología para el establecimiento de cargos por uso de los Sistemas de Transmisión Regional (STR) y/o Distribución Local (SDL). De acuerdo con la citada resolución y a falta de otro procedimiento, en el caso de Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local en los cuales existan activos de dos o más propietarios, corresponde a éstos acordar la remuneración de cada propietario individual de los activos con base en los cargos que la CREG apruebe para el respectivo STR y/o SDL.
Por lo anterior, la remuneración señalada en dicha regulación, se constituye en un pago de los activos de dos (2) o mas propietarios dentro de los Sistemas de Transmisión Regional y/o Distribución Local, que debe ser acordada por los propietarios de los activos con los operadores de red de los citados sistemas, con sujeción a los cargos que la CREG apruebe para los mismos.?
Ahora bien, desde el 10 de junio de 1998 en adelante, se debe aplicar la metodología establecida en la Resolución CREG 070 de 1998, la cual, en su Capitulo nueve, señaló que cuando una persona sea propietaria de Redes de Uso General dentro de un STR y/o SDL podrá optar por: (i) convertirse en un OR, (ii) conservar la propiedad y ser remunerado o (iii) vender los activos.
La Remuneración de activos de acuerdo a la resolución en comento, puede concretarse en los siguientes aspectos:
1. La remuneración de activos a terceros en redes de uso general por parte del Operador de Red – OR, se realiza mediante un pago de una anualidad, que es equivalente al menor valor entre el costo medio reconocido para el STR y/o SDL respectivo en el nivel de tensión correspondiente y el costo medio de la instalación utilizada a su máxima capacidad.
2. El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
3. La forma de realizar el pago de la remuneración, al no estar establecida, debe realizarse por medio de un pacto entre el propietario de activo y el operador de la red (en el caso de propietarios que a la vez sean usuarios del servicio prestado por la empresa que usa el activo, podría pactarse que la remuneración se haga a través de descuentos en la factura).
Posteriormente, la CREG expidió la Resolución 082 de 2002, en la cual se fija una nueva metodología de remuneración de los activos de Nivel de Tensión I y se establecen nuevos parámetros de tasa de retorno, vida útil y valoración de las unidades constructivas, y por lo tanto un nuevo costo medio en cada nivel de tensión.
Para los efectos del análisis que aquí se realiza, se señala lo siguiente:
Los usuarios que sean propietarios de activos del Nivel de Tensión 1 pagarán cargos del Nivel de Tensión 3 o 2, dependiendo del Nivel de Tensión donde esté conectado su transformador de distribución secundaria; Teniendo en cuenta lo anterior, cuando el equipo de medida de un usuario propietario de activos del Nivel de Tensión 1 se encuentre instalado en dicho nivel, su consumo facturable deberá ser proyectado al Nivel de Tensión 2 o 3, según sea el caso, con los factores para referir que se presentan en el Anexo No. 10 de la citada Resolución.
Cuando el Operador de Red no sea propietario de la totalidad de los activos de uso que conforman el STR o SDL que opera, deberá remunerar al respectivo propietario de acuerdo con lo establecido en el Numeral 9 del anexo general de la Resolución CREG 070 de 1998, o aquella que la adicione, modifique o sustituya.
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento.
La forma de realizar la remuneración de un tercero propietario que a la vez es usuario, es a través de un descuento en la factura. (En este caso el comercializador deja de liquidar cargos máximos del Nivel de Tensión 1, que remuneran inversión a los usuarios respectivos). Para que opere esta forma de remuneración, se requiere que el propietario sea usuario del respectivo operador de red.
En caso de propietario no usuario, y a falta de regla de remuneración, el operador de red deberá remunerar el activo en la forma en que lo convenga con el tercero propietario.
Finalmente, sobre este aspecto la Resolución CREG 097 de 2008 señaló que un Operador de Red será remunerado mediante cargos por uso por la totalidad de los activos de uso que opera y mantiene en desarrollo de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, independientemente de que sea o no propietario de los mismos y sin perjuicio de la remuneración que deberá pagar al propietario por su inversión, con excepción de los bienes o derechos que no deban incluirse en el cálculo de las tarifas en los términos del artículo 87 numeral 87.9 de la Ley 142 de 1994, en la forma en que quedó modificado por el artículo 143 de la Ley 1151 de 2007.
Además la resolución en comentó indicó lo siguiente:
Los usuarios que sean propietarios de activos de nivel de tensión 1 pagarán los cargos de este nivel de tensión, descontando la parte del cargo que corresponda a la inversión.
La liquidación y recaudo de los cargos máximos de nivel de tensión 1 estipulados en el numeral 3 del anexo 4 de la Resolución CREG 082 de 2002, se mantienen iguales en la Resolución CREG 097 de 2008.
El OR que utilice los activos de terceros que sean Redes de Uso General es el responsable por la administración, operación y mantenimiento de las mismas.
En caso que la totalidad o fracción de los Activos de Nivel de Tensión 1 sean de propiedad del usuario o de la copropiedad donde está el predio del usuario, el comercializador deberá descontar del Cargo por Uso del Nivel de Tensión 1, el Cargo Máximo del Nivel de Tensión 1, por concepto de Inversión (CDIj,1,m), en la fracción que corresponda.
Con este propósito, el OR deberá reportar mensualmente al comercializador respectivo el listado de usuarios finales asociados a Activos de Nivel de Tensión 1 que sean de propiedad de los usuarios. El comercializador deberá hacer el respectivo descuento a partir del mes siguiente al de la fecha de recepción de dicha información por parte del OR.
Cuando la propiedad de los Activos de Nivel de Tensión 1 sea compartida con el OR, de tal forma que el usuario sea propietario del transformador o de la red secundaria, el comercializador liquidará el 50% del respectivo cargo Máximo.
Cuando se requiera la reposición de activos del Nivel de Tensión 1 que son de propiedad del usuario, éste podrá reponerlos y continuará pagando los cargos del Nivel de Tensión 1 con el descuento que corresponda. El usuario en un plazo no superior a 2 días hábiles a partir de la salida del servicio de los activos de su propiedad deberá informar al OR si decide o no reponerlos; si el usuario no se pronuncia o decide no reponerlos informará al OR y éste efectuará la reposición en plazo de 72 horas a partir del momento en que recibe el aviso del usuario o del cumplimento de los dos días hábiles mencionados. A partir del momento de la reposición por parte del OR el usuario dejará de percibir el descuento mencionado. Exclusivamente para los efectos de esta disposición, se entiende por reposición el cambio de la totalidad de las redes de Nivel de Tensión 1 o el cambio de la totalidad del transformador.
De las resoluciones citadas, se deriva que si el OR no es dueño del activo, no deberá cobrar inversión a su PROPIETARIO por el mismo, independientemente del debate que surja para efectos de determinar quién es el dueño, asunto que deberá ser resuelto por el juez competente, quien determinará a quién se le entregarán los emolumentos correspondientes a la remuneración por propiedad del activo.
Lo anterior, teniendo en cuenta que los cargos que pagan los usuarios remuneran la totalidad de activos pertenecientes a dichos sistemas, independientemente de si son de propiedad del Operador de Red o no.
Además, es necesario señalar que todos los usuarios de los activos no son propietarios de los mismos, ni todos los propietarios son usuarios de los activos eléctricos, por ende la remuneración de activos de terceros, no es un derecho que se predica por la calidad de usuario sino por la de propietario.
Ahora bien, atendiendo a lo dicho, también hay que precisar que lo que se remunera por aplicación de alguna de las metodologías que la CREG ha indicado para dichos casos, es el activo y no el numero de usuarios conectados, así como tampoco se podrá remunerar varias veces por un mismo activo, ya que no es posible que el uso del mismo sea reconocido más de una vez por un mismo operador de red a un mismo propietario de red. (…).”
De acuerdo con lo expuesto, es de señalar que, en efecto, la regulación del sector, a cargo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible – CREG, ha desarrollado de manera consistente, normas tendientes a garantizar que los activos de distribución de energía eléctrica que son propiedad de terceros diferentes al prestador, sean objeto de reconocimiento y remuneración, a través de acuerdos particulares o a través de descuentos aplicados a los componentes de las tarifas que se cobran a los usuarios del servicio, según corresponda, en los términos indicados en el presente documento.
Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http://basedoc.superservicios.gov.co. Ahí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los servicios públicos domiciliarios, en particular y respecto del tema de su interés, los conceptos emitidos por esta entidad a partir de la expedición del Concepto Unificado SSPD 023 de 2010 referido en el presente documento, y en los cuales se efectúan diversos desarrollos con fundamento en esta posición jurídica en relación con los problemas jurídicos planteados por distintos usuarios que se encuentran en los escenarios que usted propone como ejemplo en su consulta.
Cordialmente,
MARINA MONTES ÁLVAREZ
Jefe Oficina Asesora Jurídica
Fundada en el año 2000 con la misión de “elevar el nivel profesional del Contador Público”
