Concepto 5097 de 23-02-2011

Procuraduría General de la Nación
Concepto 5097
23-02-2011

Señores
MAGISTRADOS DE LA HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL
E.      S.      D.

Ref.:  Decreto 4825 de 2010, “Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el decreto 4580 de 2010”.

Magistrado Ponente: Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

Expediente RE-185.
Concepto 5097. 

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con el Decreto Legislativo 4825 de 2010, “Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, expedido por el Gobierno Nacional con base en las facultades extraordinarias que le otorga el artículo 215 Superior, cuyo texto es el siguiente:

DECRETO 4825 DE 2010
(diciembre 29)

Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el decreto 4580 de 2010

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el artículo 215 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 137 de 1994 y en desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 4580 de 2010, y

CONSIDERANDO:

Que con fundamento en el artículo 215 de la Constitución Política, mediante el Decreto 4580 de 2010, se declaró el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el país por razón de grave calamidad pública.

Que con el fin de conjurar la grave calamidad pública e impedir la extensión de sus efectos, se requiere la adopción de medidas transitorias de carácter tributario, conforme con lo previsto en los numerales 3.6, 3.7, 3.8, 3.11 y 3.19 de los considerandos del Decreto 4580 de 2010.

Que en tal virtud y con el fin de generar recursos que se requieran para mitigar los gravísimos efectos de la ola invernal, es necesario crear un nuevo impuesto al patrimonio y una sobretasa al impuesto al patrimonio ya existente, establecido en la Ley 1370 de 2009.

DECRETA:

CAPÍTULO I.

IMPUESTO AL PATRIMONIO.

ARTÍCULO 1o. IMPUESTO AL PATRIMONIO. Por el año 2011, créase el impuesto al patrimonio para la conjuración y prevención de la extensión de los efectos del estado de emergencia declarado mediante el Decreto 4580 de 2010, a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta. Para efectos de este gravamen, el concepto de riqueza es equivalente al total del patrimonio líquido del obligado.

Los contribuyentes podrán imputar el impuesto al patrimonio contra la cuenta de revalorización del patrimonio, sin afectar los resultados del ejercicio, acorde con lo dispuesto en el Decreto 514 de febrero 16 de 2010.

ARTÍCULO 2o. HECHO GENERADOR. Por el año 2011, el impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo anterior, se genera por la posesión de riqueza a 1o de enero del año 2011, cuyo valor sea igual o superior a mil millones de pesos ($1.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000).

ARTÍCULO 3o. CAUSACIÓN. El impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 1o de este decreto, se causa el 1o de enero del año 2011.

ARTÍCULO 4o. BASE GRAVABLE. La base imponible del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 1 de este decreto, está constituida por el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído el 1o de enero del año 2011, determinado conforme con lo previsto en el Título II del Libro I del Estatuto Tributario excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales, así como los primeros trescientos diecinueve millones doscientos quince mil pesos ($319.215.000) del valor de la casa o apartamento de habitación.

PARÁGRAFO. Se excluye de la base para liquidar el impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de los activos fijos inmuebles adquiridos y/o destinados al control y mejoramiento del medio ambiente por las empresas públicas de acueducto y alcantarillado.

Igualmente se excluye el valor patrimonial neto de los bienes inmuebles de beneficio y uso público de las empresas públicas de transporte masivo de pasajeros, así como el valor patrimonial neto de los bancos de tierras que posean las empresas públicas territoriales destinadas a vivienda prioritaria.

Así mismo se excluye de la base el valor patrimonial neto de los aportes sociales realizados por los asociados, en el caso de los contribuyentes a que se refiere el numeral 4 del artículo 19 del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 5o. TARIFA. La tarifa del impuesto al patrimonio a que se refiere el artículo 1 de este decreto es la siguiente:

Del uno por ciento (1.0%) sobre la base gravable prevista en el artículo 4 del presente decreto, cuando el patrimonio líquido sea igual o superior a mil millones de pesos ($1.000.000.000) y hasta dos mil millones de pesos ($2.000.000.000).

Del uno punto cuatro por ciento (1.4%) sobre la base gravable prevista en el artículo 4 del presente decreto, cuando el patrimonio líquido sea superior a dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000).

PARÁGRAFO 1o. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 2 del presente decreto, las sociedades que hayan efectuado procesos de escisión durante el año gravable 2010, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 por las sociedades escindidas y beneficiarias con el fin de determinar su sujeción al impuesto.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea igual o superior a mil millones de pesos ($1.000.000.000) y hasta dos mil millones de pesos ($2.000.000.000), cada una de las sociedades escindidas y beneficiarias estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno por ciento (1.0%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea superior a dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000), cada una de las sociedades escindidas y beneficiarias estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno punto cuatro por ciento (1.4%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.

PARÁGRAFO 2o. Así mismo, para efectos de lo dispuesto en el artículo 2 del presente decreto, las personas naturales o jurídicas que durante el año gravable 2010 hayan constituido sociedades comerciales o civiles o cualquier otra forma societaria o persona jurídica, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por las respectivas sociedades o personas jurídicas constituidas con el fin de determinar su sujeción al impuesto.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea igual o superior a mil millones de pesos ($1.000.000.000) y hasta dos mil millones de pesos ($2.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las sociedades o personas jurídicas constituidas estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno por ciento (1.0%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea superior a dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) e inferior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las sociedades o personas jurídicas constituidas estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del uno punto cuatro por ciento (1.4%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables.

Las personas naturales o jurídicas que las constituyeron responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio, actualización e intereses de las sociedades constituidas a prorrata de sus aportes.

PARÁGRAFO 3o. Lo dispuesto en los parágrafos 1o y 2o será igualmente aplicable en todos los casos de fraccionamiento del patrimonio, independientemente de la forma jurídica y de la denominación que se le dé y también aplica, en lo pertinente, al impuesto al patrimonio creado por la Ley 1370 de 2009.

ARTÍCULO 6o. DECLARACIÓN Y PAGO. El impuesto al patrimonio de que trata el artículo 1 de este decreto deberá liquidarse en el formulario oficial que para el efecto prescriba la DIAN y presentarse en los bancos y demás entidades autorizadas para recaudar, ubicados en la jurisdicción de la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas, que corresponda al domicilio del sujeto pasivo de este impuesto y pagarse en ocho cuotas iguales, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional para el pago del impuesto de que trata la Ley 1370 de 2009.

ARTÍCULO 7o. ENTIDADES NO SUJETAS AL IMPUESTO. No están obligadas a pagar el impuesto al patrimonio de que trata el artículo 1 de este decreto, las entidades a las que se refiere el numeral 1 del artículo 19, las relacionadas en los artículos 22, 23, 23-1 y 23-2, así como las definidas en el numeral 11 del artículo 191 del Estatuto Tributario. Tampoco están sujetas al pago del impuesto las entidades que se encuentren en liquidación, concordato, liquidación forzosa administrativa, liquidación obligatoria o que hayan suscrito acuerdo de reestructuración de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999, acuerdo de reorganización de la Ley 1116 de 2006 o personas naturales que se encuentren en el régimen de insolvencia a que se refiere la Ley 1380 de 2010.

ARTÍCULO 8o. CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURÍDICA. De conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley 963 de 2005, el impuesto al patrimonio y la sobretasa creados en el presente decreto no podrán ser objeto de contratos de estabilidad jurídica, en consecuencia todos los contribuyentes deberán liquidar y pagar estos tributos de conformidad con lo dispuesto en el presente decreto.

CAPÍTULO II.

SOBRETASA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO.

ARTÍCULO 9o. SOBRETASA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO. Créase una sobretasa al impuesto al patrimonio a cargo de las personas jurídicas, naturales y sociedades de hecho, contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta de que trata la Ley 1370 de 2009.

Esta sobretasa es del veinticinco por ciento (25%) del impuesto al patrimonio.

La sobretasa prevista en este decreto, deberá liquidarse en el formulario oficial que para el efecto prescriba la DIAN para el impuesto al patrimonio y presentarse en los bancos y demás entidades autorizadas para recaudar, ubicados en la jurisdicción de la Dirección Seccional de Impuestos o de Impuestos y Aduanas que corresponda al domicilio del sujeto pasivo de este impuesto y pagarse en ocho cuotas iguales, durante los años 2011, 2012, 2013 y 2014, dentro de los plazos establecidos por el Gobierno Nacional para el pago del impuesto de que trata la Ley 1370 de 2009.

CAPÍTULO III.

DISPOSICIONES COMUNES AL IMPUESTO Y A LA SOBRETASA AL IMPUESTO AL PATRIMONIO.

ARTÍCULO 10. NORMAS APLICABLES AL IMPUESTO AL PATRIMONIO Y A LA SOBRETASA. Al impuesto al patrimonio y a la sobretasa de que trata el presente decreto se aplican las normas sobre declaración, pago, administración, control y no deducibilidad contempladas en los artículos 298-1, 298-2, 298-3 y demás disposiciones concordantes del Estatuto Tributario.

ARTÍCULO 11. CONTROL Y SANCIONES. En relación con el impuesto al patrimonio, y la sobretasa a que se refiere el presente decreto, además de los hechos mencionados en el artículo 647 del Estatuto Tributario, constituye inexactitud sancionable de conformidad con el mismo, la realización de ajustes contables y/o fiscales, que no correspondan a operaciones efectivas o reales y que impliquen la disminución del patrimonio líquido, a través de omisión o subestimación de activos, reducción de valorizaciones o de ajustes o de reajustes fiscales, la inclusión de pasivos inexistentes o de provisiones no autorizadas o sobrestimadas de los cuales se derive un menor impuesto a pagar. Lo anterior sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

La DIAN establecerá programas prioritarios de control sobre aquellos contribuyentes que declaren un patrimonio menor al patrimonio fiscal declarado o poseído a 1o de enero del año inmediatamente anterior, con el fin de verificar la exactitud de la declaración y de establecer la ocurrencia de hechos económicos generadores del impuesto que no fueron tenidos en cuenta para su liquidación.

ARTÍCULO 12. TRANSFERENCIA DE RECURSOS. Los recursos que se obtengan con ocasión de los nuevos ingresos a que se refiere este decreto, serán transferidos por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público al Fondo Nacional de Calamidades, al Fondo Adaptación o a los organismos ejecutores que corresponda, en la medida en que su ejecución vaya siendo requerida para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, previo cumplimiento de los requisitos que el Gobierno Nacional establezca para tal fin.

ARTÍCULO 13. SERVICIO DE LA DEUDA. La Nación podrá pagar el servicio de la deuda de las operaciones de crédito público que se celebren para financiar el estado de excepción declarado mediante el Decreto 4580 de 2010, con los recursos que se recauden con ocasión de los tributos creados en el presente decreto.

ARTÍCULO 14. VIGENCIA. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá D. C., a los 21 de Diciembre de 2010.

1. Aclaración previa.

Es menester advertir que en el Concepto 5080, rendido en el trámite del expediente RE-171, se solicitó a la Corte declarar exequible el Decreto 4580 del 7 de diciembre de 2010, “Por la cual se declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por razón de grave calamidad pública”. Por tanto, los decretos dictados dentro de este estado de emergencia, como el que ahora se examina, serán objeto de análisis tanto en su proceso de formación como en su contenido por el Ministerio Público, en los términos establecidos en la Carta.

2. Análisis jurídico.

El Decreto Legislativo 4825 de 2010, “Por el cual se adoptan medidas en materia tributaria en el marco de la emergencia económica, social y ecológica declarada por el Decreto 4580 de 2010”, se dictó el 29 de diciembre de 2010, con base en las facultades establecidas en el artículo 215 de la Carta, dentro del estado de emergencia declarado por el Decreto 4580 de 2010, y está firmado por el Presidente de la República y por todos sus ministros. Este decreto se publicó en el Diario Oficial 47.937 del 29 de diciembre de 2010 y se radicó en la Corte el 11 de enero de 2011, es decir, al día hábil siguiente de su expedición, teniendo en cuenta la vacancia judicial, como lo prescribe el parágrafo del artículo 215 Superior. En sus considerandos, el decreto, en correlación expresa con la norma que declaró el estado de emergencia, señala la necesidad de crear un nuevo impuesto al patrimonio y una sobretasa al impuesto al patrimonio ya existente, amén de medidas tributarias, con el fin de conjurar la crisis causada por la ola invernal e impedir la extensión de sus efectos, con lo cual se cumple con el requisito de motivación suficiente que establece el artículo 11 de la Ley 137 de 1994, Estatutaria de los Estados de Excepción, conforme lo precisa la Corte en la Sentencia C-149 de 2003. Por lo anterior, no se advierten vicios en el proceso de formación del decreto bajo examen.

Antes de analizar el contenido del presente decreto, es menester destacar que las medidas adoptadas en él deben estar destinadas exclusivamente a conjurar la crisis que motivó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y de grave calamidad pública, o a impedir la extensión de sus efectos. Por ello, estas medidas deben tener una relación directa y específica con la situación que justificó declarar el estado de emergencia; ser necesarias para conjurar la crisis o impedir que ésta se agrave; y ser proporcionales a la gravedad de los hechos que se buscan conjurar, sin restringir el contenido esencial de derechos fundamentales.

El Decreto 4825 de 2010 establece un impuesto al patrimonio para el año gravable 2011, con sus elementos constitutivos, una sobretasa al impuesto de patrimonio establecido en la Ley 1370 de 2009, unas regulaciones tributarias comunes a ambos gravámenes y la transferencia de los recursos obtenidos con los mismos para ejecutar las obras, suministros y servicios que requiere la atención de la calamidad pública invernal y sus efectos, y para el servicio de la deuda de las operaciones de crédito público que se hayan celebrado para financiar los gastos de la emergencia.

En ese contexto, tanto las consideraciones como lo decretado en las normas bajo examen, tienen una relación directa y específica con el estado excepcional que le sirve de habilitación y finalidad, y las medidas adoptadas parecen ser necesarias y proporcionales para conjurar la crisis económica, social y ecológica, y la grave calamidad pública, causadas por la tragedia invernal, y para impedir la extensión de sus efectos.

La regulación tributaria excepcional indicada tiene habilitación directa en el artículo 215 de la Carta Política e, implícitamente, unos manejos presupuestales para su ejecución. La revisión concreta del contenido normativo determinará el ajuste del mismo a los mandatos superiores y sus correlacionados, con los que se conforma el bloque de constitucionalidad, aplicable a los estados de excepción.

El artículo 1° de la norma analizada establece un impuesto al patrimonio por el año gravable 2011, para la conjuración y prevención de la extensión de los efectos del estado de emergencia declarado mediante el Decreto 4580 de 2010, diferente al establecido en la Ley 1370 de 2009. En ese sentido, el artículo 6° de la misma norma establece una sobretasa al impuesto al patrimonio creado mediante la Ley 1370 de 2009. Se trata de rentas destinadas específicamente a conjurar la crisis desatada por la ola invernal e impedir la extensión de sus efectos, lo cual se confirma con lo establecido en los 12 y 13 ibídem, acerca de la transferencia de los recursos obtenidos con esos nuevos ingresos tributarios para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, y para el pago del servicio de la deuda de las operaciones de crédito público que se hayan celebrado para financiar el estado de excepción señalado.

Ante lo establecido en el artículo 359 Superior, sobre no existencia de rentas públicas nacionales de destinación específica, cabe preguntarse si las establecidas por vía tributaria al amparo de los estados de emergencia, son viables constitucionalmente. La respuesta es afirmativa, debido a que el contexto superior que regula estos estados excepcionales así lo permite, como lo reconoce de manera explícita la Corte en la Sentencia C-911 de 2010. En efecto, el artículo 215 de la Constitución establece que por medio de decretos con fuerza de ley se puede crear nuevos tributos o modificar los existentes, siempre que éstos estén destinados de manera exclusiva a conjurar la crisis e impedir la extensión de sus efectos.

En el anterior contexto de destinación específica, y para favorecer una administración eficiente de los recursos, lo que se recaude por concepto de impuesto al patrimonio y de la sobretasa creados en el Decreto 4825 de 2010, debe ser objeto de manejo financiero y contable separado del que se aplica a todas las demás rentas y recursos de capital destinados al pago de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación. En este sentido se solicitará a la Corte declarar exequible el artículo 1° del Decreto 4825 de 2010.

El artículo 2° define el hecho generador del tributo, que es la existencia de patrimonios líquidos, poseídos por las personas naturales o jurídicas, que al 1° de enero de 2011, tengan un valor igual o superior a mil millones de pesos e inferior a tres mil millones de pesos. El artículo 3° señala que el tributo se causa por la posesión del antedicho patrimonio.

El artículo 4° fija una base gravable, con algunas exclusiones, entre las cuales se destaca la del valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales al 1° de enero de 2011. Esta exclusión podría permitir una práctica elusiva del impuesto, por la vía del fraccionamiento patrimonial, para el caso de quienes hubieran hecho inversiones en acciones o aportes en sociedades nacionales colombianas a partir de la expedición del Decreto 4580 de 2010 , en especial ante el evento de liberar sus capitales con posterioridad al 1° de enero de 2011. Dado que esta posibilidad existe, y de realizarse sería contraria a los principios constitucionales de justicia y equidad tributarias, se solicitará a la Corte declarar exequible el artículo 4° del Decreto 4825 de 2010 bajo el entendido de que únicamente se excluye de la base imponible del impuesto al patrimonio el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales al 7 de diciembre de 2010 , cuya posesión se hubiera mantenido hasta el 1° de enero de 2011. La limitación temporal tiene sentido porque las personas que tenían acciones o aportes antes de que se declarara la emergencia, no tenían conocimiento del tributo ni de su posible imposición.

El artículo 5° fija la tarifa del impuesto indicado, que es del 1% de la base gravable, para patrimonios iguales o superiores a mil millones de pesos e inferiores a dos mil millones de pesos, y del 1.4% para patrimonios iguales o superiores a dos mil millones de pesos e inferiores a tres mil millones de pesos. Al establecerse con claridad los elementos de la tributación, valga decir el sujeto activo, el sujeto pasivo, los hechos generadores de la obligación, la base gravable y la tarifa del impuesto, el Decreto 4825 de 2010 está en consonancia con lo establecido en el artículo 338 Superior.

En cuanto a los parágrafos 1°, 2° y 3° del artículo 5°, que regulan aspectos específicos, para determinar la tarifa del impuesto al patrimonio cuando se constituyen sociedades, dicha regulación es contraria al principio de equidad tributaria regulado en el artículo 95 de la Carta. Lo es porque: (i) la regulación del impuesto al patrimonio establecida en la Ley 1370 de 2009 no contempla nada al respecto, lo que introduce una diferencia de trato injustificada, que perjudica a las personas de menores ingresos dentro de la masa de contribuyentes; (ii) se parte de la premisa de que constituir sociedades en el año gravable de 2010, antes de la emergencia, puede tener una intención elusiva o evasora, lo cual es inadmisible en este caso, ya que el decreto bajo examen se dictó, sin que mediara el principio de publicidad en su formación, por tratarse de una norma de expedición instantánea, el 29 de diciembre de 2010 , es decir, casi al final del año gravable; (iii) en el parágrafo 3° se reafirma el concepto de fraccionamiento de patrimonio, de acuerdo a lo consignado en los parágrafos 1° y 2°, para efectos de aplicar el impuesto de patrimonio, creado mediante la Ley 1370 de 2009, de manera retroactiva al 1° de enero de 2010, lo cual es contrario a la vigencia de un orden justo en materia tributaria, como lo establece el artículo 2° Superior.

La redacción del parágrafo 2° del artículo 5° del Decreto 4825 de 2010 es injusta en sí misma considerada, porque obliga a tributar a quien no debe hacerlo. En este aparte normativo se establece que las personas que hayan constituido cualquier forma societaria o persona jurídica, deben sumar sus patrimonios con los de la figura jurídica constituida para determinar la sujeción al impuesto al patrimonio, y si la sumatoria es igual o superior a mil millones de pesos, “las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las sociedades o personas jurídicas constituidas estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio… sobre sus respectivas bases gravables”. Esto significa que un socio que esté obligado a pagar el impuesto al patrimonio le impondría el pago del impuesto a la sociedad constituida, por la totalidad de su patrimonio, así como a los demás socios cuya sumatoria de patrimonios no alcance el piso mínimo patrimonial para configurar su obligación.

Por ejemplo, una sociedad se constituye con patrimonio de 500 millones de pesos aportados por el socio A, con 300 millones, y los B y C, cada uno con 100 millones. Al 1° de enero de 2011, el socio A tiene un patrimonio de 900 millones, que sumados a los 300 millones que aportó a la sociedad, suman 1200 millones de pesos, con lo cual se constituye la obligación de pagar el impuesto al patrimonio. Los socios B y C, cada uno tiene 200 millones de patrimonio, que sumados a los aportes hechos a la sociedad, les da un total individual de 300 millones, al 1° de enero de 2011. En ese caso, tributaría el impuesto al patrimonio el socio A liquidándolo sobre 900 millones, los socios B y C, sobre 200 millones cada uno, y la sociedad sobre 500 millones de pesos, cuando la obligación tributaria real es solamente sobre la base gravable de 1200 millones de pesos, correspondiendo 900 millones al socio A y 300 millones al patrimonio de la sociedad.

La injusticia se acentúa si se tiene que el aparte normativo señalado impone la responsabilidad de los socios sobre la obligación tributaria de la sociedad, al establecer que “(l)as personas naturales o jurídicas que las constituyeron responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio, actualización e intereses de las sociedades constituidas a prorrata de sus aportes”.

El artículo 6° del Decreto 4825 de 2010 regula la declaración y pago del impuesto al patrimonio. El artículo 7° ibídem establece las entidades no están sujetas al impuesto. El artículo 8° ibídem indica que el impuesto al patrimonio y la sobretasa no pueden ser objeto de contratos de estabilidad jurídica.

El artículo 9° crea una sobretasa del 25% al impuesto al patrimonio de que trata la Ley 1370 de 2009, la cual se aviene con lo establecido en el artículo 338 de la Carta, en materia de elementos constitutivos del tributo. El artículo 4° de la Ley 1370 de 2009 excluye de la base imponible del impuesto al patrimonio el valor patrimonial neto de las acciones o aportes , poseídos en sociedades nacionales, lo cual incide directamente en la sobretasa a este impuesto, creada mediante el artículo 9° del Decreto 4825 de 2010. Como se presentan los mismos supuestos fácticos, en relación con la exclusión del valor patrimonial de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales, para determinar la base imponible del impuesto al patrimonio creado mediante el Decreto 4825 de 2010, se solicitará a la Corte declarar exequible este artículo bajo el entendido de que, para la determinar la sobretasa al impuesto al patrimonio, creada mediante este decreto, únicamente se excluye de la base imponible de ese impuesto, regulada en el artículo 4° de la Ley 1370 de 2009, el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales al 7 de diciembre de 2010 que se hubieran mantenido hasta el 1° de enero de 2011.

El artículo 10 del decreto bajo examen señala las normas legales tributarias aplicables al impuesto al patrimonio y a la sobretasa, en lo que corresponde a la declaración, pago, administración, control y no deducibilidad. El artículo 11 ibídem establece el control y sanciones por inexactitudes para derivar un menor impuesto a pagar, en relación con los tributos indicados.

El artículo 12 ibídem hace alusión a la transferencia de los recursos que se obtengan de los nuevos ingresos proveídos por el Decreto 4825 de 2010, a los organismos ejecutores de las acciones que se requieran para conjurar la crisis causada por la ola invernal e impedir la extensión de sus efectos. La definición de organismos ejecutores para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010 es muy genérica. Por ello, vale la pena aclarar que en este caso debe entenderse que la norma se refiere a las entidades públicas que desarrollen proyectos en los cuales se apropien recursos, conforme al origen de los mismos y al principio de especialización presupuestal previsto en el artículo 18 del Decreto 111 de 1996; también debe tenerse en cuenta que los tributos que se arbitran por medidas de estado de excepción, están excluidos del sistema general de participaciones, al tenor de lo dispuesto en los artículos 346, 347, 352, 357 Superiores. Quiere lo anterior decir, que si el origen de todos o de la mayoría de los recursos con los cuales se va a desarrollar el proyecto son del orden nacional, la entidad pública encargada de ello debe ser de ese mismo nivel. En este sentido se solicitará a la Corte que declare exequible el artículo 12 del Decreto 4825 de 2010.

El artículo 13 ibídem establece la posibilidad de que la Nación pueda pagar el servicio de la deuda de las operaciones de crédito público, que se celebren para financiar el estado de excepción declarado mediante el Decreto 4580 de 2010, con los recursos que se recauden por concepto de los tributos creados mediante el Decreto 4825 de 2010, lo cual se aviene a los mandatos constitucionales sobre reconocimiento y pago de la deuda nacional, al tenor de lo dispuesto en el artículo 346 Superior.

3. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte:

– Declarar INEXEQUIBLES los parágrafos 1º, 2º y 3º del artículo 5° del Decreto 4825 de 2010.

– Declarar EXEQUIBLE el contenido restante del Decreto 4825 de 2010, bajo el entendido de que: a) los recursos que se recauden por concepto del impuesto al patrimonio y la sobretasa, creados mediante esta norma, deben ser objeto de manejo financiero y contable separado del que se aplica a todas las demás rentas y recursos de capital destinados al pago de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación; b) únicamente se excluye de la base imponible del impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales al 7 de diciembre de 2010, si se mantuvieron hasta el 1° de enero de 2011; c) para determinar la sobretasa creada mediante el artículo 9° del Decreto 4825 de 2010, únicamente se excluye de la base imponible del impuesto al patrimonio regulada en el artículo 4° de la Ley 1370 de 2009, el valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales al 7 de diciembre de 2010, si se mantuvieron hasta el 1 de enero de 2011; d) son organismos ejecutores para atender las necesidades de la emergencia declarada mediante el Decreto 4580 de 2010, aquellas entidades públicas a las que les corresponde desarrollar proyectos en las zonas de desastre, riesgo e influencia por afectación de la ola invernal, y apropien recursos, conforme al origen de éstos o de la mayoría de éstos, y al principio de especialización presupuestal.

Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
Procurador General de la Nación