Concepto 5145 de 12-04-2011

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  • Publicado: 12 abril, 2011

Procuraduría General de la Nación
Concepto 5145
12-04-2011

Señores
MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
E. S. D.

Ref.:  Demanda de inconstitucionalidad varias expresiones del artículo 10 de la Ley 1430 de 2010.

Actor: JUAN ESTEBAN SANÍN GÓMEZ.

Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Expediente D-8391.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó el ciudadano JUAN ESTEBAN SANÍN GÓMEZ contra varias expresiones del artículo 10 de la Ley 1430 de 2010, el cual se cita textualmente con los apartes demandados en negritas.

LEY 1430 DE 2010
(29 de diciembre de 2010)

Diario Oficial No. 47.937 de 29 de diciembre de 2010

"Por medio de  la cual se dictan normas tributarias de control y para la competitividad."

(…)

ARTÍCULO 10. TARIFAS DEL IMPUESTO AL PATRIMONIO. Modifíquense los incisos 1o y 2o y adiciónase (sic.) dos incisos al artículo 296-1  del Estatuto Tributario, los cuales quedan así:

Del dos punto cuatro por ciento (2.4%) sobre la base gravable prevista en el artículo 295-1, cuando el patrimonio líquido sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) y hasta cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000).

Del cuatro punto ocho por ciento (4.8%) sobre la base gravable prevista en el artículo 295-1, cuando el patrimonio líquido sea superior a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000.

Para efectos de lo dispuesto en el artículo 293-1 las sociedades que hayan efectuado procesos de escisión durante el año gravable 2010, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 por las sociedades escindidas y beneficiarias con el fin de determinar su sujeción al impuesto.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) y hasta cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000), cada una de las sociedades escindidas y beneficiarias estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del dos punto cuatro por ciento (2.4%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables. Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea superior a cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000), cada una de las sociedades escindidas y beneficiarias estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del cuatro punto ocho por ciento (4.8%) liquidado sobre sus respetivas bases gravables.

Así mismo, para efectos de lo dispuesto en el artículo 293-1 las personas naturales o jurídicas que, de conformidad con la Ley 1258 de 2008, hayan constituido sociedades por acciones simplificadas durante el año gravable 2010, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por las respectivas S.A.S. con el fin de determinar su sujeción al impuesto.

Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea igual o superior a tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) y hasta cinco mil millones de pesos ($5.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y que (sic.) cada una de las S.A.S. estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del dos punto cuatro por ciento (2.4%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables. Cuando la sumatoria de los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 sea superior a cinco mil millones de pesos (5.000.000.000), las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las S.A.S. estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del cuatro punto ocho por ciento (4.8%) liquidado sobre sus respectivas bases gravables. Las personas naturales o jurídicas que las constituyeron responderán solidariamente por el impuesto al patrimonio, actualización e interés de las S.A.S. a prorrata de sus aportes.

1. Planteamientos de la demanda.

El actor considera que la reforma hecha a la tarifa del impuesto al patrimonio, por las expresiones demandadas del artículo 10 de la Ley 1430 del 29 de diciembre de 2010, al incluir para su determinación la sumatoria de patrimonios de las sociedades escindidas y beneficiarias de las escisiones efectuadas en el año 2010, así como la sumatoria de los patrimonios de las personas naturales y jurídicas con los de las sociedades por acciones simplificadas creadas durante el año 2010, vulnera los principios de irretroactividad y de legalidad tributaria, porque hace referencia a situaciones ocurridas con anterioridad a la vigencia de la ley. En sus palabras:

De lo anterior, se concluye que los componentes y las circunstancias que de manera conjunta concurren para la determinación de todos los elementos del impuesto, se deben consolidar entre el lapso comprendido entre el primer instante en el cual cobra vigencia la ley y el nacimiento de la obligación tributaria, el cual coincide temporalmente con el acaecimiento del hecho generador, por lo que el enunciado normativo demandado al hacer referencia a situaciones para determinar los elementos del impuesto ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley, transgrede el principio de irretroactividad y de legalidad de la ley tributaria.

Señala que las expresiones demandadas son contrarias al principio de buena fe, en su manifestación de confianza legítima, porque sus disposiciones se aprobaron de forma súbita e intempestiva por la Cámara y Senado como informe de conciliación, al finalizar el año 2010, sobre la base que la escisión de sociedades y la creación de sociedades anónimas simplificadas, ocurridas durante el año 2010, se hicieron con fines de evasión. Lo que hicieron los contribuyentes en realidad, prosigue, fue actuar bajo la creencia que no vulneraban ninguna disposición normativa. En sus palabras:

Esta disposición, además de haberse incorporado a la ley sin haber sido discutida en ninguna plenaria (tal como se hace constar en los informes de las plenarias de Senado y Cámara que acompañan la presente demanda) vulnera la presunción de buena fe establecida en el artículo 83 de la Constitución Nacional, tal y como pasará a estudiarse a continuación, toda vez que se presume que todas (absolutamente todas) las escisiones realizadas durante la vigencia del 2010, fueron realizadas con fines evasionistas. Nótese que al no haber sido siquiera mencionada la palabra escisión en los debates que tuvieron lugar durante la discusión del proyecto de ley en Senado y Cámara, los contribuyentes que realizaron este tipo de reorganizaciones, lo hicieron bajo la creencia de que con ello no se vulneraba disposición normativa (o proyecto de disposición normativa alguna).

Aduce que se vulnera el derecho de asociación, en lo que tiene que ver con dejar de pertenecer a una sociedad, al continuar respondiendo solidariamente por el pago del impuesto al patrimonio de las sociedades anónimas simplificadas, las personas naturales o jurídicas que las constituyeron en el año 2010 y vendieron su participación accionaria en ese mismo año. Por las mismas razón, considera que también se viola el principio de equidad económica, al imponer una carga tributaria excesiva, ya que se toma como demostración de capacidad económica el patrimonio de un tercero (quien constituyó la sociedad en el año 2010) y no el del sujeto pasivo de la obligación (quien compró la participación en la S.A.S. constituida en el 2010, en ese mismo año). Algo parecido ocurre cuando la sociedad por acciones simplificada, constituida en el año 2010 y vendida en el mismo año, por sí misma, no resulte responsable del pago del impuesto al patrimonio, sino que esto ocurre por la sumatoria de patrimonios, caso en el cual los terceros también resultan responsables del impuesto al patrimonio, cuando la sumatoria de los mismos para ellos individualmente no los hace responsables de tal tributo. En su expresión:

Esta disposición es claramente violatoria, no sólo de los principios constitucionales de la buena fe y de la confianza legítima por los mismos argumentos antes analizados y por los que se expondrán en el acápite correspondiente, sino que es violatoria de la libertad de asociación (y de des-asociación) consagrada en el artículo 38 de la Constitución Política, como se pasará a estudiar. Ello por cuanto si un ciudadano, en uso de sus libertades constitucionales y en vigencia de la Ley 1258 de 2008, (cuyo artículo 1 establece que los accionistas, salvo fraude comprobado, no responderán bajo ningún supuesto por las obligaciones sociales – dentro de las cuales están las fiscales-) constituyó una S.A.S. durante la vigencia del año 2010, y posteriormente enajenó sus acciones en la misma, la disposición atacada está obligándolo a permanecer asociado, por cuanto se hace solidariamente responsable por el pago del “impuesto al patrimonio, actualización e interés de las S.A.S. a prorrata de sus aportes” valga decir, del entonces aporte que tenía en tal sociedad, pues no obstante haberlo vendido, ha de responder solidariamente por un impuesto de una o más personas jurídicas que nada tienen que ver con la misma.

Por último, estima que se rebasa el límite material de competencia de la comisión accidental de conciliación, pues lo que se demanda no fue aprobado por el Senado y la Cámara en el segundo debate del proyecto de ley, y porque no existía discrepancia alguna que justificara la conciliación, ya que lo demandado no se mencionó en los debates reglamentarios. Sobre el particular anota:

Las palabras “escisión” y “S.A.S.” nunca fueron mencionadas en los debates que precedieron la norma, tal como consta en las Gacetas número 932, 1052 y 1104, ni mucho menos en el mensaje de urgencia presentado por el Presidente de la República.

Por ello, claro está que la “Comisión de Conciliación” desbordó su límite material de competencia al regular un tema que nunca había sido siquiera tratado en las sesiones plenarias de la Cámara y Senado, razón por la cual sobre el mismo no podría existir discrepancia alguna, imposibilitándose, por ende, cualquier competencia para actuar al respecto a la mencionada comisión sobre la disposición atacada.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde determinar si las expresiones demandadas, al incluir en la determinación de la tarifa del impuesto al patrimonio, la sumatoria de los patrimonios de las sociedades escindidas y beneficiarias en el año 2010, y la de los patrimonios de las personas naturales y jurídicas con los de las sociedades por acciones simplificadas creadas en ese mismo año gravable, vulnera los principios de legalidad y de irretroactividad tributaria, y de confianza legítima, al referirse a situaciones o actuaciones de los sujetos pasivos del impuesto ocurridas con anterioridad a la vigencia de la ley que reformó esta obligación tributaria.

También corresponde establecer si se vulnera el principio de equidad tributaria, al establecer una responsabilidad solidaria para el pago del impuesto al patrimonio de las sociedades anónimas simplificadas, a las personas naturales o jurídicas que las constituyeron en el año 2010 y vendieron su participación accionaria en ese mismo año; o al disponer, en el caso de los socios de las sociedades anónimas simplificadas constituidas en ese año gravable, que resultan responsables de dicha obligación contributiva, no por sus patrimonios sino como consecuencia de la sumatoria de patrimonios de otros socios.

Por último, corresponde establecer si lo referente a la sumatoria de patrimonios en relación con la escisión de sociedades y la constitución de sociedades anónimas simplificadas fue no objeto de los debates reglamentarios previos y, por lo tanto, si la comisión accidental de conciliación rebasó su competencia.

3. Análisis jurídico.

Al revisar el texto aprobado en primer debate del Proyecto de ley 124 de 2010 Cámara – 174 de 2010 Senado, que a la postre será la Ley 1430 de 2010, se aprecia que la manifiesta intención del legislador fue la de modificar la base gravable del impuesto al patrimonio creado por la Ley 1370 de 2009. Para examinar las expresiones demandadas, contenidas en el artículo 10, es menester conformar una unidad normativa con el aparte “el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales”, contenido en el artículo 4 de la Ley 1370 de 2009, que regula la base gravable que se pretende modificar. Así se lo solicita desde ya el Ministerio Público a la Corte.

En cuanto a la vulneración de los principios de legalidad y de irretroactividad tributaria, por referirse la reforma a situaciones y actuaciones de los sujetos pasivos del tributo ocurridas antes de la vigencia de la misma, se encuentra que la nueva ley sí modifica la base gravable prevista en la ley anterior, para incluir en su determinación la sumatoria de patrimonios líquidos de las sociedades escindidas y beneficiarias a partir del 1 de enero de 2010, y de los patrimonios líquidos de las sociedades anónimas simplificadas con los de las personas naturales y jurídicas que las hayan creado a partir del 1 de enero de 2010.

Ante el hecho innegable que una ley promulgada el 29 de diciembre 2010 modifica lo previsto por la Ley 1370 de 2009, con miras a ser aplicada a hechos acaecidos a partir del 1° de enero de 2010, cabe la pregunta de si esta modificación vulnera per se los referidos principios. La respuesta es negativa, porque la aplicación del impuesto al patrimonio creado mediante la Ley 1370 de 2009, en su causación, entraba a regir el 1° de enero de 2011, al tenor de lo dispuesto en los artículos 1°, 2° y 3º de esta ley.

La anterior circunstancia, le permite al legislador ejercer sus competencias y potestades para modificar la norma sin violar el orden constitucional. Esto es así porque el artículo 338 de la Carta Política, al reconocer el principio de no retroactividad tributaria, distingue entre la vigencia de las leyes que regulan contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, y su aplicación,  porque esta última procede, como mínimo, a partir del período tributario que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley. Como la aplicación del impuesto al patrimonio creado mediante la Ley 1370 de 2009 se hacía el 1 de enero de 2011, era viable modificar esta norma en el año de 2010, cómo se hizo mediante la Ley 1430, sin que esto comprometiera el principio de irretroactividad tributaria.

En cuanto al principio de confianza legítima, que se vulneraría por modificar la base gravable del tributo cuatro días antes de su aplicación, debe examinarse la posibilidad real de que los sujetos pasivos de éste pudiesen haber obtenido beneficios de no pago o de pago menor, por actuaciones ocurridas entre el 1 de enero de 2010 y el 28 de diciembre de 2010, relativas a la escisión de sociedades o la creación de sociedades anónimas simplificadas.

Cuando se produce un cambio en la legislación, el principio de confianza legítima reconoce la circunstancia que las personas ajustan su conducta a las normas anteriores, sobre la base de creer de buena fe en su vigencia, para efectos de adquirir derechos o cumplir obligaciones en la mejores condiciones posibles para sus intereses. Si bien no se trataría de un derecho adquirido, pues el legislador conserva la posibilidad de cambiar la ley, mientras ello no ocurra, las personas tienen una expectativa razonable y en alto grado probable de adquirir derechos con arreglo a la ley vigente. El principio de confianza legítima, cuando la nueva ley hace más gravosas las cargas y las obligaciones, por razones de interés general, debe ponderarse con el principio democrático.

En el presente caso, ya se estableció que el legislador sí podía modificar la base gravable del impuesto al patrimonio sin violar los principios de legalidad y de irretroactividad tributaria. Por ello no se puede hablar de derechos adquiridos, sino de meras expectativas, frente a la posibilidad de alcanzar un beneficio tributario al momento de concretarse el hecho generador del tributo el 1 de enero de 2011. La pregunta que debe responderse es, pues, si estas expectativas pueden ser desdeñadas por la nueva legislación o si, por el contrario, se trata de unas expectativas objetivas y razonables, que merecen ser reconocidas y protegidas por la Carta, en razón del principio de confianza legítima.

El artículo 4º de la Ley 1370 de 2009, establecía que la base gravable del impuesto al patrimonio, creado por ella, era el valor del patrimonio líquido del contribuyente poseído al 1 de enero de 2011, excluyendo el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales, sin hacer ningún tipo de distinción al respecto. A primera vista puede colegirse que la exclusión tiene el propósito de fomentar la actividad empresarial y el mercado de valores. Así lo reconoce la Corte en la Sentencia C-831 de 2010, al declarar exequible esta exclusión bajo el entendido que el valor patrimonial neto de los aportes en sociedades nacionales también constituye un rubro excluido del pago del impuesto al patrimonio. Ante este panorama, era razonable y no reñía ni con la Constitución ni con la ley, que algunas personas adelantaran procesos de escisión societaria o de creación de sociedades anónimas simplificadas, con miras a disminuir la base gravable que determinaba el monto de la obligación tributaria.

Atrás se deja en claro que el legislador sí podía modificar la norma vigente sobre la base gravable del tributo, por razones de interés general, para evitar conductas que generen distorsión al principio de eficiencia tributaria, y que pueden ser consideradas como evasivas o elusivas, en medio de la grave coyuntura económica y social causada por el fenómeno de la niña, como en efecto lo hizo el 29 de diciembre de 2010.

Las personas que, sobre la base de la ley anterior, realizaron escisiones societarias o crearon sociedades anónimas simplificadas entre el 1 de enero y el 28 de diciembre de 2010 con el fin de disminuir la base gravable del impuesto al patrimonio, no lo hicieron de manera caprichosa o abusiva. Desconocer su obrar ajustado a la ley es un grave atentado al valor de la seguridad jurídica y al principio de la confianza legítima, pues cambiar una regla tributaria cuatro días antes de que un impuesto entre en vigor, toma por sorpresa a las personas que no estaban obligadas a ajustar su comportamiento durante todo el año fiscal a esa norma.

Si bien no es dable asumir que toda escisión societaria o toda creación de una sociedad anónima simplificada ocurre para distorsionar el principio de eficiencia tributaria reconocido en los artículos 95.9 y 363 Superiores, valga decir, para evadir o eludir un tributo, como parece asumirse en la nueva ley, tampoco es dable asumir que ninguna escisión societaria o creación de una sociedad anónima simplificada ocurra con tal propósito. En cada caso es menester determinar si se trata o no de una distorsión al principio de eficiencia tributaria y, para ello, es relevante verificar si dichas escisión y creación son reales o simuladas, lo cual puede hacerse si se establece que se trata de sociedades de papel, sin transferencia real de capital, y sin que se realice o desarrolle en la práctica el objeto social para el cual fueron escindidas o creadas.

El principio de la confianza legítima, al estar fundado en el principio de la buena fe, no puede amparar conductas fraudulentas o torticeras, realizadas a partir del abuso del derecho y en fraude de la ley. El principio de confianza legítima exige de las personas una conducta legítima. Si la finalidad de la norma anterior era fomentar la actividad empresarial y el mercado de valores, y no propiciar la evasión o elusión tributaria a partir de sociedades de papel o de acciones simuladas, y si las personas obran con buena fe, es razonable esperar que las sociedades sean reales y que las acciones o participaciones sociales se conserven al menos durante algún período de tiempo. Por ello, se solicitará a la Corte declarar ajustada al orden constitucional la exclusión del valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales, y la sumatoria de los patrimonios líquidos de las sociedades escindidas y beneficiarias y de las sociedades anónimas simplificadas con los de sus constituyentes, para la determinación de la base gravable del impuesto al patrimonio, bajo el entendido que dicha sumatoria rige a partir del 29 de diciembre de 2010, y que el comportamiento jurídico y económico de la exclusión del valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales debe ser real al 1º de enero de 2011 y mantenerse así durante el año gravable 2011.

Esto último significa que, para responder a la intención del legislador de estimular la actividad empresarial o la inversión en el mercado público de valores, a cambio del beneficio de no tributar o de hacerlo en menor cuantía en relación con el impuesto al patrimonio, el valor patrimonial neto de las acciones o aportes poseídos en sociedades nacionales al 1 de enero de 2011 debe mantenerse durante el todo el año gravable 2011. Para el caso de las escisiones societarias, a 1 de enero de 2011 debió haber habido una transferencia real y material de activos y capital de las escindidas a las beneficiarias, y, a ese momento, ambas clases de sociedades deben estar cumpliendo con sus objetos sociales de manera real y efectiva, y mantenerse en dicho cumplimiento durante todo el año gravable 2011. En el evento de las sociedades anónimas simplificadas, el capital real y efectivamente pagado al 1 de enero de 2011 es el que determina el beneficio tributario, no el capital autorizado o suscrito, y, a ese momento, esos entes societarios deben estar cumpliendo con sus objetos sociales de manera real y efectiva, y mantenerse en dicho cumplimiento durante todo el año gravable 2011. Esto tiene que ser así, porque el impuesto al patrimonio se creó para el año 2011 y, por ende, los beneficios tributarios en relación con dicha obligación corresponden a ese año gravable.  

Este tipo de obligaciones a cambio de beneficios tributarios no son extraños a nuestro régimen tributario. Por ejemplo, los aportes voluntarios que se hacen a los fondos de pensiones son considerados un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional, y se excluyen de retención en la fuente, siempre y cuando los mismos permanezcan en dichos fondos como mínimo cinco años, como lo dispone el artículo 126-1 del Estatuto Tributario.

En cuanto a la vulneración de los principios de justicia y equidad tributaria, en relación con la base gravable del impuesto al patrimonio, para los casos de constitución de sociedades anónimas simplificadas y de responsabilidad solidaria por dicha constitución, habiéndose vendido la participación accionaria en las mismas antes de la causación del tributo, se debe analizar lo aprobado por el legislador al respecto. Los dos últimos incisos del artículo 10 de la Ley 1430 de 2010 definen la tarifa del impuesto al patrimonio, a partir de una base gravable global constituida por la sumatoria de los patrimonios líquidos de las sociedades anónimas simplificadas y los de las personas que las constituyeron en el año gravable 2010, sin distinción alguna, como se desprende de los textos pertinentes, así:

(L)as personas naturales o jurídicas que… hayan constituido sociedades por acciones simplificadas durante el año gravable 2010, deberán sumar los patrimonios líquidos poseídos a 1o de enero de 2011 por las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y por las respectivas S.A.S. con el fin de determinar su sujeción al impuesto.
(…) las personas naturales o jurídicas que las constituyeron y cada una de las S.A.S. estarán obligadas a declarar y pagar el impuesto al patrimonio a la tarifa del…”.

Dicha definición es contraria a los principios de justicia y equidad tributarias, porque puede llegar a obligar a contribuir a quien no debe hacerlo, incluida la misma sociedad. Para ilustrarlo conviene presentar una situación hipotética: la sumatoria total de patrimonios puede ser mayor a tres mil millones, razón por la cual la sociedad y los socios que la constituyeron están obligados a declarar y pagar el tributo a prorrata de sus respectivas bases gravables, cuando, individualmente considerados, ni la base gravable de la sociedad ni la de cada uno de sus socios, sumando sus patrimonios líquidos con los aportes efectuados a la S.A.S., alcanzan a conformar el mínimo de la base gravable que los convierta en sujetos pasivos del impuesto al patrimonio. También puede darse el caso de que sólo uno de los socios constituyentes, sumando su patrimonio líquido con el aporte a la sociedad, esté obligado a pagar el impuesto, pero no la S.A.S. ni los demás socios.  

En relación con lo anterior, algo semejante se dijo en el Concepto 2097, rendido en el proceso RE-185, porque en el parágrafo 2 del artículo 5º del Decreto 4825 de 2010, se hizo una regulación similar para el impuesto al patrimonio creado mediante por esa legislación excepcional, pero aplicado a toda forma societaria constituida durante el año 2010.

Respecto de la responsabilidad solidaria para el pago del impuesto al patrimonio de las sociedades anónimas simplificadas, en cabeza de las personas que las constituyeron en el año 2010, debe decirse que esta regulación es en principio constitucional, porque la limitación de la responsabilidad en las sociedades por acciones al monto de su capital, no es absoluta y, por tanto, el legislador la puede hacer extensible a los socios cuando a través de las sociedades se pueda defraudar intereses de terceros, incluidos los de la comunidad cuando se manifiestan en las obligaciones tributarias, como lo precisa la Corte en la sentencia C-865 de 2004. Empero, como está redactada la norma, ésta puede ser contraria a los principios de justicia y equidad tributarias, en el evento que se haya constituido la sociedad por acciones simplificada en el año 2010 y alguno o todos los socios vendieron sus participaciones en el mismo año, y aún así siguen respondiendo por la obligación tributaria, porque el impuesto al patrimonio se causó el 1 de enero del año 2011. Al causarse en esa fecha, no puede recaer sobre las personas que para entonces no son socios. No sobra aclarar que en este asunto debe haber una venta real y no simulada, con el propósito de no distorsionar el principio de eficiencia tributaria, valga decir, de eludir o evadir el impuesto mediante ventas simuladas.

Para conciliar la protección de los principios de justicia y equidad tributaria y el principio de prevalencia del interés general, que motivó la expedición del artículo 10 de la Ley 1430 de 2010, en lo que tiene que ver con la eficiencia tributaria, se solicitará a la Corte declarar este artículo ajustado al orden superior, respecto de las obligaciones de declaración y pago del impuesto al patrimonio derivadas de la constitución de sociedades anónimas simplificadas, y de la responsabilidad solidaria por dicha constitución, bajo los entendidos que tal responsabilidad se determina en forma individual para cada una de las personas naturales o jurídicas que posean, al 1 de enero de 2011, participación en sociedades anónimas simplificadas que hayan sido constituidas en el año 2010; y  que sólo responden solidariamente por el impuesto al patrimonio de las sociedades por acciones simplificadas los socios que las constituyeron en el año 2010 y enajenaron su participación ese mismo año, en el evento que la enajenación no haya sido real y material al 1 de enero de 2011 sino ficticia o simulada.

En relación con el cargo de violación del límite material de competencia de la comisión accidental de conciliación, luego de revisar el trámite legislativo, en especial lo relativo al segundo debate en la plenaria del Senado de la República y la plenaria de la Cámara de Representantes, según se da cuenta en las Gacetas del Congreso 1118 y 1143 de 2010, se constata que la sumatoria de patrimonios en relación con la escisión de sociedades y la constitución de sociedades anónimas simplificadas fue aprobado en esas sesiones, y que el trámite conciliatorio, posterior a dicha aprobación, recayó sobre otros artículos contenidos en los textos definitivos del Proyecto de ley 057 de 2010 Cámara – 187 de 2010 Senado, por ser aprobados en forma diferente por cada una de las cámaras legislativas, como se deja en claro en la Gaceta del Congreso 1103 de 2010. Al plantearse el cargo sobre una afirmación que no corresponde a los hechos, éste no está llamado a prosperar.

6. Conclusión.

El Ministerio Público solicita a la Corte declarar EXEQUIBLES  la expresión “el valor patrimonial neto de las acciones poseídas en sociedades nacionales”, contenida en el artículo 4 de la Ley 1370 de 2009, y los cuatro últimos incisos del artículo 10 de la Ley 1430 de 2010, bajo el entendido que la sumatoria de los patrimonios líquidos de las sociedades escindidas y beneficiarias, y de las sociedades anónimas simplificadas con los de sus constituyentes para la determinación de la base gravable del impuesto al patrimonio, rige a partir del 29 de diciembre de 2010; que para la determinación de la base gravable del impuesto al patrimonio, el comportamiento jurídico y económico de la exclusión del valor patrimonial neto de las acciones y aportes poseídos en sociedades nacionales debe ser real al 1 de enero de 2011, y mantenerse así durante el año gravable 2011; que la responsabilidad por el impuesto al patrimonio en relación con las personas que constituyeron sociedades por acciones simplificadas en el año 2010, o adquirieron participación en las mismas en el mismo año, se debe determinar en forma individual para cada una de las personas naturales o jurídicas que posean, al 1º de enero de 2011, participación en dichas sociedades; y, que sólo responden solidariamente por el impuesto al patrimonio de las sociedades por acciones simplificadas los socios que las constituyeron en el año 2010 y que enajenaron su participación ese mismo año, en el evento que la enajenación no haya sido real y material al 1 de enero de 2011 sino ficticia o simulada.

Señores Magistrados,

MARTHA ISABEL CASTAÑEDA CURVELO
Procuradora General de la Nación  (E)

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