Concepto 57657 de 03-08-2011

DIAN
Concepto 57657
03-08-2011

Tema. Procedimiento Tributario
Descriptores. Prueba pericial. Proceso Fiscalización Tributaria.
Fuentes Formales. Estatuto Tributario, arts. 688, 742, 784, 785, Inc. 2o del 779 y 843-1;
Código de Procedimiento Civil, arts. 233, 236 y 237; Resolución 3688 de 1999.

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Cordial saludo Dra. Yomaira.

De conformidad con el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras, o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Consulta sobre el procedimiento para el nombramiento de un perito técnico dentro de una inspección tributaria realizada con ocasión de un proceso de fiscalización, por lo cual, plantea los siguientes interrogantes:

1.- El perito avaluador se puede seleccionar de la lista de auxiliares de la Dirección Seccional que este adelantando el proceso?

El artículo 784 del Estatuto Tributario dispone que, "Para efectos de las pruebas periciales, la Administración nombrará como perito a una persona o entidad especializada en la materia, y ante la objeción a su dictamen, ordenará un nuevo peritazgo. El tallador valorará los dictámenes dentro de la sana crítica. (Se resalta).

El artículo 843-1 del Estatuto Tributario señala que para efectos del nombramiento de Auxiliares, la Administración Tributaria podrá:

1. Elaborar listas propias
2. Contratar expertos, y
3. Utilizar la Lista de Auxiliares de la Justicia.

De igual forma, el parágrafo de la norma que se cita prescribe que la designación, remoción y responsabilidad de los auxiliares de la administración tributaria se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los auxiliares de la justicia.

Este artículo fue reglamentado mediante la Resolución 3688 de 1999, en la que se señalan los criterios para que la Entidad conforme las listas de auxiliares.

En efecto, dicha Resolución establece los criterios para la conformación de Listas de Auxiliares de la Administración Tributaria Aduanera y Cambiaria, su reglamentación y la fijación de honorarios y en el numeral 1 autorizó para que cada Administración, hoy Dirección Seccional, conformara la correspondiente lista a través de Resolución proferida por el Director Seccional respectivo.

En estos términos, es claro que un perito avaluador puede ser seleccionado de la lista de auxiliares que haya conformado mediante Resolución la Dirección Seccional que esté adelantando el proceso tributario respectivo, sin perjuicio de que se opté por designar el perito de la lista que la Dirección General de la Entidad elaboró mediante la Resolución 12550 de 2006 y las normas que la modifican y adicionan.  

2. A quién le compete la posesión del perito avaluador?
Dispone el artículo 742 del Estatuto Tributario:

"LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEBEN FUNDARSE EN LOS HECHOS PROBADOS. La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos". (Se resalta).

En materia de pruebas, la norma transcrita autorizarla utilización de los medios probatorios señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto estos sean compatibles con aquéllos.

En ese sentido, el artículo 236 del Código de Procedimiento Civil dispone de manera expresa que el juez en el auto que resuelve sobre la procedencia del dictamen hará la designación de los peritos y fijará el día y la hora para que tomen posesión. Del mismo modo, el numeral 3 de este precepto, señala que el Juez podrá disponer que la diligencia de posesión tenga lugar ante un comisionado. Señala la norma:

"PETICIÓN, DECRETO DE LA PRUEBA Y POSESIÓN DE LOS PERITOS. Para la petición, el decreto de la prueba y la posesión de los peritos, se observarán las siguientes reglas:

2. El juez resolverá sobre la procedencia del dictamen, y si lo decreta, determinará los puntos que han de ser objeto del mismo, de acuerdo con el cuestionario de las partes y el que de oficio considere conveniente formular. En el mismo auto hará la designación de los peritos, y fijará día y hora, que no podrá ser antes de la ejecutoria de aquél, para que tomen posesión. (…)".

3. Los peritos al posesionarse deberán expresar bajo juramento que no se encuentran impedidos; prometerán desempeñar bien y fielmente los deberes de su cargo, y manifestarán que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen. El Juez podrá disponer que la diligencia de posesión tenga lugar ante el comisionado". (Se resalta).

Por otra parte, el artículo 688 del Estatuto Tributario establece que "Corresponde al Jefe de la unidad de fiscalización, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones" y a los funcionarios de esa Unidad "previa autorización o comisión del jefe de Fiscalización, adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y en general, las actuaciones preparatorias a los actos de competencia del jefe de dicha unidad". (Se resalta).

En consideración a lo expuesto, es el jefe de la División de Gestión de Fiscalización quien ordena mediante auto las pruebas dentro de un proceso de determinación, entre ellas la de peritaje, designando a los peritos y fijando el día y la hora para que tomen posesión, para lo cual autoriza mediante comisión a un funcionario de su División (que se entiende sea el que tiene el expediente a cargo) para que la practique, y si lo considera, posesione al perito.
3. La prueba de peritaje debe ordenarse mediante auto?

Al respecto, el inciso 2 del artículo 779 del Estatuto Tributario, señala:

"Se entiende por inspección tributaria, un medio de prueba en virtud del cual se realiza la constatación directa de los hechos que interesan a un proceso adelantado por la Administración Tributaria, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la cual pueden decretarse todos los medios de prueba autorizados por la legislación tributaria y otros ordenamientos legales, previa la observancia de las ritualidades que les sean propias". (Se resalta).

De esta manera, dentro de una inspección tributaria se puede ordenar y practicar un peritaje, pero observando todas las ritualidades que para este medio de prueba están consagradas en los artículos 236 y 237 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, el artículo 236 señala que el peritaje debe decretarse mediante auto, en el cual también se hará la designación del perito y se fijará el día y la hora para que tome posesión.
Igualmente, el artículo 237 ibídem dispone la forma en que debe llevarse a cabo la práctica de la peritación y expresa que cuando esta prueba concurra con inspección judicial, ambas se iniciarán simultáneamente.

Es decir, cuando la peritación concurra con la inspección tributaria, se iniciarán al tiempo ambas pruebas. Luego es de recibo que en el mismo auto que ordena la inspección tributaria se puede ordenar también la prueba pericial.

En cuanto a las demás ritualidades de este medio de prueba, igualmente se encuentran consagradas en los artículos 236 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Por otra parte, y atendiendo la pregunta No. 6, para efectos de la liquidación de los honorarios de los peritos, el inciso 2o del parágrafo del artículo 843-1 del Estatuto Tributario dice que "los honorarios, se fijarán por el funcionario ejecutor de acuerdo con las tarifas que la Administración establezca".

A su vez, el artículo 6 de la Resolución 3688 de 1999 ya mencionada, dispone que el funcionario competente, fije los honorarios de los peritos, tomando como base el valor del avalúo y teniendo en cuenta la complejidad del peritazgo y el trabajo desarrollado, guiándose por los parámetros que el mismo precepto legal contempla.

Por último, este Despacho remitió mediante oficio No. 124 del 6 de julio de 2011 las preguntas 4 y 5 a la Subdirección de Gestión de Recursos Financieros de la Entidad, por contener temas de su competencia.

En los anteriores términos se resuelve su consulta y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden, consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" – "técnica" y seleccionando los vínculos "Doctrina" y "Dirección de Gestión
Jurídica.

Atentamente,

(Fdo.) ISABEL CRISTINA GARCÉS SÁNCHEZ,
Directora de Gestión Jurídica (E).