Concepto 72490 de 16-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 72490
16-03-2011

Asunto: Radicado 34112 del 9 de Febrero de 2011.

Respetada señora González:

En atención a la comunicación del asunto, donde consulta sobre la posibilidad de conformar una empresa para prestar los servicios de colocación, suministro de personal y out sourcing, esta Oficina se permite manifestar:

En primer lugar se hace necesario aclarar, que en la normativa laboral, existen dos figuras de intermediación laboral; las Agencias de Empleo y las Empresas de Servicios Temporales.

Las Agencias de Empleo se reglamentaron mediante el Decreto 2676 de 1971, norma que fue derogada expresamente por el artículo 21 del Decreto 3115 de 1997 y que reglamentó el ejercicio de la actividad de intermediación laboral.

La normativa laboral Vigente, regula las actividades relacionadas con la Intermediación Laboral a que hacen referencia las Agencias de Empleo y se encuentran reguladas por el Decreto 3115 de 1997.

El Capítulo ll del referido Decreto, artículos 5° al 8°, hace referencia a los requisitos exigidos, que para facilitar su proveer se trascriben:

"Artículo 5°. Autorización para desarrollar la actividad de intermediación de empleo.
Para ejercer la actividad de intermediación laboral, se requerirá la autorización expedida mediante resolución motivada, por la Subdirección Técnica de Servicios y Gestión de Empleo".

"Artículo 6°. Del proceso de autorización.
La Subdirección Técnica de Servicios y Gestión de Empleo procederá a expedir la resolución de autorización para ejercer la actividad de intermediación laboral a las personas naturales o jurídicas que cumplan con los siguientes requisitos

a). Agencias privadas lucrativas

1. Carta de solicitud de autorización.
2. Certificado de existencia y representación legal en el caso de las personas jurídicas y de inscripción ante la Cámara de Comercio como agente comisionista en el caso de las personas naturales, expedidos por la Cámara de Comercio del lugar donde se desarrolla la labor de intermediación.
3. Reglamento interno de funcionamiento.
4. Constitución de una póliza de seguro de cumplimiento de disposiciones legales a favor del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, otorgada por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, en cuantía no inferior a cien (100) salarios mínimos legales vigentes, con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales por parte de la Agencia Lucrativa de Colocación o Empleo, relacionadas con dicha actividad, en especial de lo previsto en la Ley 50 de 1990 (artículos 95 y siguientes) y en el presente decreto. La respectiva póliza debe depositarse en la Subdirección Técnica de Servicios y Gestión de Empleo.

La cuantía de esta garantía debe actualizarse anualmente tomando como base las modificaciones al salario mínimo legal vigente;
b) Agencias privadas no lucrativas

1. Carta de solicitud de autorización.
2. Certificado de registro expedido por la Cámara de/lugar donde se desarrolla la labor de intermediación.
3. Estatutos y reglamento interno de funcionamiento, conforme al artículo 7o salvo el literal t) del presente decreto;

c) Agencias públicas

1. Carta de solicitud de autorización en la cual se hará referencia al acto de creación o autorización y a su naturaleza jurídica.
2. La disposición legal o reglamentaria, por la cual se establece como función de la entidad la labor de intermediación laboral".

"Artículo 7°. Del reglamento interno de funcionamiento.

Las agencias que realicen labores de intermediación laboral, salvo las públicas, deberán presentar el reglamento interno de funcionamiento o su equivalente para el ejercicio de la actividad, el cual deberá estar acorde con la ley y las buenas costumbres, y contener como mínimo;

El carácter dé la entidad o persona que realiza la intermediación de empleo y domicilio de la misma;

a) Condiciones y requisitos para la inscripción de oferentes de mano de obra;
b) Procedimiento de colocación de los oferentes inscritos;
c) Obligaciones y derechos del oferente de mano de obra frente al intermediario de empleo;
d) Requisitos de aceptación de la solicitud de demanda de mano de obra;
e) Valor de la comisión u honorarios que cobra el intermediario al demandante de mano de obra por su intermediación;
f) Derechos y obligaciones que contra el demandante de mano de obra respecto al intermediario y del oferente".

"Artículo 8°. Negativa de la autorización.

Previo el estudio respectivo de la documentación exigida, la Subdirección Técnica de Servicios y Gestión de Empleo procederá a expedir la correspondiente autorización de funcionamiento. Si se negare la expedición de la misma se informará al peticionario el motivo de la decisión para que proceda a adicionarla, completarla o efectuar las correcciones a que haya lugar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11, 12 y 13 del Código Contencioso Administrativo".

En cuanto a las Empresas de Servicios Temporales, nacieron con la Ley 50 de 1990 y posteriormente, mediante la expedición del Decreto 4369 de 2006, se reglamentó el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales, los casos en que las empresas usuarias pueden contratar y la duración máxima de dichos contratos:

"Artículo 2°. Definición de Empresa de Servicios Temporales.

Empresa de Servicios Temporales "EST" es aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la Empresa de Servicios Temporales, la cual tiene con respecto de estas el carácter de empleador.

"Artículo 6°. Casos en los cuales las empresas usuarias pueden contratar servicios con las Empresas de Servicios Temporales. Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales sólo podrán contratar con estas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo.
2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.
3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más,

Parágrafo. Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio.

Para efectos de autorización, deberá la sociedad cumplir entre otras, lo dispuesto en el artículo 70 del referido artículo, que dice:

"Artículo 7°. Trámite de autorización. La solicitud de autorización de funcionamiento de la Empresa de Servicios Temporales deberá ser presentada por su representante legal, ante el funcionario competente de la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social del domicilio principal, acompañada de los siguientes documentos:

1. Escritura pública de constitución y certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, en los que conste que su único objeto social, es contratar la prestación del servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de las actividades de la empresa usuaria.
2. Balances suscritos por el Contador Público y/o el Revisor Fiscal, según sea el caso, y copia de los extractos bancarios correspondientes, a través de los cuales se acredite el capital social pagado, que debe ser igual o superior a trescientas veces el salario mínimo legal mensual vigente al momento de la constitución.
3. El reglamento de trabajo de que trata el artículo 85 de la Ley 50 de 1990.
4. Formatos de los contratos de trabajo que celebrarán con los trabajadores en misión y de los contratos que se suscribirán con los usuarios del servicio.
5. Póliza de garantía, conforme se establece en el artículo 17 del presente decreto,

El Ministerio de la Protección Social a través de la Dirección Territorial Respectiva, dispone de treinta (30) días calendario contados a partir del recibo de la solicitud, para expedir el acto administrativo mediante el cual autoriza o no su funcionamiento, decisión contra la que proceden los recursos de reposición y apelación.

El acto administrativo mediante el cual se autoriza el funcionamiento de la Empresa de Servicios Temporales deberá ser motivado y en él se indicará el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidos en la ley y en el presente decreto.

En firme el acto administrativo, se procederá a informar de la novedad a la Dirección General de Promoción del Trabajo y a la Unidad Especial de Inspección, Vigilancia y Control de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, en los formatos establecidos para el efecto. El Ministerio de la Protección Social se abstendrá de autorizar el funcionamiento de la Empresa de Servicios Temporales, cuando no se cumpla con alguno de los requisitos señalados en el presente artículo; cuando alguno(s) de los socios, el representante legal o el administrador, haya pertenecido, en cualquiera de estas calidades a Empresas de Servicios Temporales sancionadas con suspensión o cancelación de la autorización de funcionamiento, en los últimos cinco (5) años.

Las Direcciones Territoriales del Ministerio de la Protección Social mantendrán actualizada la información para consulta pública, acerca de las Empresas de Servicios Temporales autorizadas, sancionadas, canceladas, así como los nombres de sus socios, representantes legales y administradores".

Por lo anterior, para prestar uno u otro servicio, necesariamente deberá acogerse a lo dispuesto en las normas correspondientes.

De otra parte y en atención a su última pregunta, el outsourcing es la contratación de los servicios de una empresa ajena, para la ejecución de algunos procesos que se realizaban dentro de la organización, así como adquirir productos y servicios de proveedores externos en lugar de utilizar los recursos internos.

Como se puede apreciar, outsourcing es la denominación adoptada para una empresa que presta servicios especializados que antes estaban a cargo de un área de una empresa, pero que por razones de costo – beneficio, van a ser adelantados por un tercero. Los deberes de la empresa outsourcing para con sus trabajadores, son los mismos de cualquier clase de empresa.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo