Concepto 77279 de 22-03-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 77279
22-03-2011

Asunto: Radicado 32084 del 9 de Febrero de 2011.

Respetada señora Soto:

En atención a la comunicación del asunto, donde consulta sobre los bonos por mera liberalidad y el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, esta Oficina se permite manifestar:

En primer lugar, es importante tener en cuenta lo estipulado por el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, respecto de los elementos integrantes del salario:

"Elementos integrantes.
Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fila  o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte; como primas, sobre sueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras; valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones".

En ese orden de ideas, todo lo recibido por el trabajador como contraprestación por sus servicios, será salario, donde se incluyen las comisiones, que nunca y de ninguna manera podrán dejar de ser salario. Sin embargo, es de tener en cuenta la libertad que le asiste a las partes de poder convenir que algunos pagos no constituyan salario para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, (bonificaciones y primas extralegales), tal cual lo dispone el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que dice:

"Pagos que no constituyen salario.
No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de Navidad".

Al respecto se ha pronunció la Sala de Casación Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia Corte Suprema de Justicia, del 12 de Febrero 12 de 1993, radicado 5481.

"…puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no sea en virtud de disposición unilateral del empleador, o por convenio individual o colectivo de sus trabajadores. En efecto, ni siquiera el legislador le esta permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de computo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)."

Por lo anterior, a menos que exista un acuerdo escrito entre empleador y trabajador respecto a que las bonificaciones habituales no constituyen salario, dichos pagos no serían tomados como base para el cálculo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral ni para la liquidación de prestaciones sociales, En caso contrario, al ser elemento integrante del salario, serían tenidos en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales, las vacaciones y las indemnizaciones a que haya lugar.

El presente concepto tiene el alcance que determina el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordial saludo,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo