Concepto 88129 de 28-10-2009

DIAN
Concepto 88129
28-10-2009

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Ref: Consulta radicado número 66732 de 28/07/2009.

Atento saludo Sr Piñeros.
 
De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver en sentido general las consultas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia do la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Problema No. 1

Tema Retención en la fuente.
Descriptores Retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta retención en la fuente por pagos de rendimientos financieros – enajenación.
Fuentes Formales Constitución Política, arts. 9, 150-16 y 227. Decisión 578 de 2004 CAN, arts. 10 y 12. Estatuto Tributario, art. 395. Decreto Reglamentario 700 de 1997, art. 1°.

Problema Jurídico:

¿Están sometidos a retención en la fuente los rendimientos financieros provenientes de una emisión de bonos realizada en Colombia por parte de un emisor extranjero, domiciliado en otro País Miembro de la CAN?

Tesis Jurídica:

Están sometidos a retención en   la fuente únicamente los rendimientos financieros provenientes de la enajenación de los bonos cuya emisión fue realizada en Colombia per parte de un emisor extranjero, domiciliado en otro País Miembro de la CAN, la cual deberá ser practicada por el beneficiario de los mismos que tanga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros, por el administrador da la emisión o por la bolsa de valores, según el caso.

Interpretación Jurídica:

Fundamenta su consulta en que el país en el cual se imputaría y registraría el pago de los intereses es el País Miembro en el cual tenga domicilio el emisor, mientras que las ganancias de capital provenientes de la enajenación de los títulos se realizarían en Colombia, por ser este el país en cuyo territorio se emiten los bonos.

La Decisión 578 del 4 de mayo de 2004 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones es el régimen supranacional para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal entre los Países Miembros de la CAN, en materia de impuestos sobre la renta y patrimonio.

En relación con la naturaleza de la Decisión 578 de 2004, se pronunció este Despacho mediante el Concepto No. 044634 del 6 de mayo de 2008, en los siguientes términos:

“…

La naturaleza supranacional del orden jurídico andino se expresa e través de dos características que la doctrina ha denominado "Aplicación Directa" y "Preeminencia"

La aplicación directa, tiene su fundamento legal en los artículos 2° y 3° del "Tratado que crea el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena" firmado en Cartagena el 28 de mayo de 1979 (Ley 17 de 1980, Diario Oficial 45459) y en el "Protocolo Modificatorio del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina", suscrito en la ciudad de Cochabamba, Bolivia, a los 28 días del mes de mayo de 1996, así:

"Artículo 2.- Las Decisiones obligan a los Países Miembros desde la fecha en que sean aprobadas por el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o por la Comisión de la Comunidad Andina.

Artículo 3.- Las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaria General serán directamente aplicables en los Países Miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior.

Cuando su texto así lo disponga, les Decisiones requerirán de incorporación al derecho interno, mediante acto expreso en el cual se indicara la fecha de su entrada en vigor en cada País Miembro."

Dichos principios comunitarios, han sido desarrollados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, razón por la cual este Despacho se remite a lo expuesto en la Sentencia del proceso 3-AI-96, reiterada en el proceso 2-AI-97.

Así mismo, la Honorable Corte Constitucional ha sostenido, con fundamento en los artículos 9°, 150-16 y 227 Superiores, que la legislación expedida por el organismo supranacional gaza de un efecto de prevalencia sobre las normas nacionales que regulan le misma materia y, por lo tanto, en caso de conflicto, la norma supranacional desplaza (que no deroga) – dentro del efecto conocido como preemption – a la norma nacional. (Sentencias C-809 de 2007, C-256 de 1998 y C-137 de 1996).

Dentro de ese proceso de integración, está involucrado el elemento tributario, respecto del cual, los Estados de cada uno de los Países Miembros deciden adoptar, de común acuerdo, un régimen que permita eliminar la doble imposición a las actividades de las persones naturales y jurídicas, domiciliadas en los Países, Miembros de le Comunidad Andina, que actúen a nivel comunitario y establecer un esquema y reglas para la colaboración entre les administraciones tributarias con el fin de fomentar los intercambios entre ellos, atraer le inversión extranjera y prevenir la evasión fiscal.

Como se anotó, el mencionado régimen está plasmado actualmente en la Decisión 578 del 4 de mayo de 2004, la cual se fundamenta en los artículos 3, 22 literales  a) y b), 30 literal e), 51 y 54 del Acuerdo de Cartagena, la Decisión 40 de la Comisión y el artículo 19 de la Decisión 292 también de lo Comisión.

Respecto al ámbito de aplicación, la Decisión señala expresamente en su artículo 1°, que es aplicable a las personas domiciliadas en cualquiera de los Países Miembros de la Comunidad Andina. En materia de jurisdicción tributaría, según el artículo 3° de la Decisión, prevalece principio de la fuente productora, lo que conduce a que los demás Países Miembros que, de conformidad con su legislación Interna, se atribuyan potestad de gravar las rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para los efectos de la correspondiente determinación del impuesto a la renta o sobre el patrimonio.
…”

Ahora bien, en lo concerniente al objeto de la consulta, los artículos 10° y 12 de la Decisión 578 de 2004 expresamente establecen:

"Articulo 10.- Intereses

Los intereses y demás rendimientos financieros sólo serán gravables en el País Miembro en cuyo territorio se impute y registre su pago."

"Artículo 12.- Ganancias de capital

Las ganancias de capital sólo podrán gravarse por el País Miembro en cuyo territorio estuvieren situados los bienes al momento de su venta, con excepción de las obtenidas por la enajenación de:

a) Naves, aeronaves, autobuses y otros vehículos de transporte, que sólo serán gravables por el País Miembro donde estuviere domiciliado el propietario, y
b) Títulos, acciones y otros valores, que sólo serán gravables por el País Miembro en cuyo territorio se hubieren emitido." (subrayado fuera de texto).

Acorde con los disposiciones supranacionales, en el caso planteado los intereses y demás rendimientos financieros, solo serán gravables en el País Miembro en cuyo territorio se impute y registre su pago, es decir en el país del deudor de dichos intereses, mientras que las ganancias de capital obtenidas en la enajenación de títulos, acciones y otros valores solo serán gravadas por el País Miembro en cuyo territorio se hubieren emitido, es decir en Colombia.

Ahora bien, en el ámbito   nacional, el artículo 1° del Decreto 700 de 1997, reglamentario del artículo 395 del Estatuto Tributario, establece:

"Artículo 1o. Autorretención y retención en la fuente sobre rendimientos financieros. A partir del primero de abril de 1997, la retención en la fuente por concepto de los rendimientos financieros provenientes de títulos con  intereses y/o descuentos, o generados en sus enajenaciones, deberá ser practicada por parte del beneficiario de los mismos, y no por quien efectúa el pago o abono en cuenta, siempre y cuando dicho beneficiario tenga le calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros.

Cuando el beneficiario de los rendimientos financieros no tenga la calidad de agente autorretenedor de dichos ingresos, le retención en la fuente por concepto de los rendimientos provenientes de títulos con intereses anticipados y/o descuentos, deberá ser practicada por el emisor del título, el administrador de la emisión, el enajenante o la bolsa de valores, según el caso, de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto.

Tratándose de rendimientos provenientes de títulos con intereses vencidos, la retención en la fuente, cuando el beneficiario no tenga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros, deberá ser practicada por el emisor o administrador de la emisión que realice el pago o abono en cuenta de los intereses, o por el adquirente del título según el caso, de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto." (subrayado fuera de texto).

En este orden de ideas, en el contexto del convenio y teniendo en cuenta la necesidad de armonizar la normatividad relativa a este tipo de rentas, este Despacho concluye que están sometidos a retención en la fuente únicamente los rendimientos financieros provenientes de la enajenación de los bonos cuya emisión fue realizada en Colombia por parte de un emisor extranjero, domiciliado en otro País Miembro de la CAN, la cual deberá ser practicada por el beneficiario de los mismos que tenga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros, por el administrador de la emisión o por la bolsa de valores, según el caso.
Problema No. 2

Tema Retención en la fuente.
Descriptores Retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta retención en la fuente por pagos de rendimientos financieros.
Fuentes Formales Decisión 578 de 2004 CAN, art. 1°. Estatuto Tributario, arts. 12, 20 y 21. Decreto Reglamentario 700 de 1997, art. 1°
                                              
Problema Jurídico No. 2:

¿Están sometidos a retención en la fuente los rendimientos financieros provenientes de una emisión de bonos realizada en Colombia por parte de una sucursal de sociedad extranjera establecida en un país no miembro de la CAN cuya oficina principal está domiciliada en otro País miembro de la CAN?

Tesis Jurídica:

Están sometidos a retención en la fuente la totalidad de los rendimientos financieros provenientes de una emisión de bonos realizada en Colombia por parte de una sucursal de sociedad extranjera establecida en un país no miembro de la CAN cuya oficina principal está domiciliada en otro País Miembro de la CAN, la cual deberá ser practicado por el beneficiario de los mismos que tenga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros, por el administrador de la emisión o por la bolsa de valores, según el caso.

Interpretación Jurídica:

Los artículos 1.2.4.66 y 1.2.4.67 de la Resolución 400 de 1995 de la Sala General de la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera de Colombia), modificados por los artículos 1° y 2° del Decreto 1564 del 19 de mayo de 2006 por el cual se regula la oferta pública de valores por emisores extranjeros y sucursales de entidades extranjeras, establecen, entre otros, los siguientes requisitos en cuanto a la autorización y el contenido del prospecto de colocación:

– Designarse en Colombia una institución con domicilio en el país que actúe como administrador de la emisión.

– Los valores a ser ofrecidos en Colombia deben ser susceptibles de ser ofrecidos públicamente en el país donde se encuentre el domicilio principal del emisor.

– Cuando ello sea requerido por la ley del país donde se encuentre el domicilio principal de la entidad extranjera, deberá acreditarse que la inscripción o la oferta de los valores a ser emitidos en Colombia fue debidamente autorizada por el organismo de control competente en dicha jurisdicción.

– Una descripción sucinta del régimen fiscal aplicable a los valores, así como del régimen cambiarlo y de inversiones internacionales del país en que tenga su domicilio principal el emisor.

Si bien es cierto, los requisitos establecidos por la Resolución 400 do 1995, están relacionados con el país donde se encuentra el domicilio principal del emisor extranjero, no podernos perder de vista que en el ámbito fiscal colombiano, conforme con los artículos 12, 20 y 21 del Estatuto Tributario, la sucursal de sociedad extranjera es considerada como sujeto pasivo en forma independiente de la oficina principal.

Entonces con este mismo criterio de empresa distinta y separada (Comité Fiscal de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos – OCDE a través de los comentarios al artículo 7° del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio), debe mirarse la situación de la sucursal de una sociedad extranjera establecida en un país no miembro de la CAN cuya oficina principal está domiciliada en otro País Miembro de la CAN.

Así las cosas, teniendo claro que el ámbito de aplicación de la Decisión 578 de 2004 (artículo 1°) se circunscribe a los Países Miembros, tratándose de sucursales establecidas en un país no miembro de la CAN no tiene aplicación la norma supranacional respecto a las operaciones de dichas sucursales, porque de lo contrario se desconocería dicho ámbito de aplicación. Al respecto esta Dirección se pronunció mediante el Concepto No. 050864 del 25 de junio de 2009, el cual por contener le doctrina vigente, se anexa para su conocimiento.

En este contexto, este Despacho concluye que de conformidad con lo previsto en el Decreto Reglamentario 700 de 1997, están sometidos a retención en la fuente la totalidad de los rendimientos financieros provenientes de una emisión de bonos realizada en Colombia por parte de una sucursal de sociedad extranjera establecida en un país no miembro de la CAN cuya oficina principal está domiciliada en otro País Miembro de la CAN, la cual deberá ser practicada por el beneficiarlo de los mismos que tenga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros, por el administrador de la emisión o por la bolsa de valores, según el caso.

Atentamente,

ISABEL CRISTINA GARCES SANCHEZ
Subdirectora  de Gestión Normativa y Doctrina