Oficio 000034 de 24-01-2018

DIAN
Oficio 000034
Enero 24 de 2018
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Ref: Radicado 000005 del 19/01/2018

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 es función de esta Subdirección absolver de modo general las consultas escritas que se formulen sobre interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras y cambiarias en lo de competencia de esta entidad.

En primer lugar, es necesario explicar que las facultades de esta dependencia se concretan en la interpretación de las normas atrás mencionadas, razón por la cual no corresponde en ejercicio de dichas funciones prestar asesoría específica para atender casos particulares que son tramitados ante otras dependencias o entidades ni juzgar o calificar las decisiones tomadas en las mismas.

En igual sentido, los conceptos que se emiten por este despacho tienen como fundamento las circunstancias presentadas en las consultas y buscan atender los supuestos de hecho y derecho expuestos en estas; por ello, se recomienda que la lectura del mismo se haga en forma integral para la comprensión de su alcance, el cual no debe extenderse a situaciones diferentes a las planteadas y estudiadas.

En la petición allegada vía correo electrónico usted solicita:

“Contexto.

Un régimen común que tiene como principal actividad comprar y vender joyas de oro con contratos de compraventa con pacto de retroventa (casas de empeño, compraventas de joyas) compra la joya a una persona natural sin RUT (sin nit) utiliza la cédula de la persona natural para elaborar el contrato de compraventa con pacto de retroventa.

1. La compraventa del régimen común puede usar este contrato de compraventa con pacto de retroventa como documento equivalente si no cumple con el requisito de diligenciar el NIT de la persona?
2. Este contrato de compraventa con pacto de retroventa QUE NO TIENE NIT puede ser utilizado como un soporte de deducción legal de costos y gasto ante la Dian?
3. Un contrato civil puede reemplazar a una factura o documento equivalente sin cumplir los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario?

Contexto iva

Una persona natural celebra un contrato de compraventa con pacto de retroventa con una empresa del régimen común (casa de empeño, compraventas). Esta persona natural vende su joya al compra – vendedor régimen común.

Existen dos posibles escenarios:

– Se incumple lo pactado y el vendedor de la joya no la recupera la tenencia de la joya queda en manos del régimen común (compraventa, casas de empeño).
– La persona natural cumple las condiciones de contrato usualmente por un valor encima de la tasa de usura y vuelve a comprar su joya del compra – vendedor régimen común (compraventa, casas de empeño).
– Si el comprador – vendedor régimen común (compraventa, casas de empeño) vuelve a vender la joya existe hecho generador del IVA? En el caso de no venderla con IVA cuáles son las sanciones?”.

Frente a lo cual, resulta pertinente recordar que de conformidad con los artículos 615 y 616 del Estatuto Tributario, la obligación de expedir factura se cumplirá en las operaciones que se realicen con comerciantes, importadores o prestadores de servicios, o en las ventas a consumidores finales. Son documentos equivalentes a la factura los demás que señale el Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional a través del Decreto 1165 de 1996 señaló los documentos equivalentes a la factura, con los cuales, si cumplen los requisitos exigidos en las normas, se satisface la obligación de facturar. El artículo 5, del mencionado Decreto establece como documentos equivalentes a la factura los siguientes:

“Artículo 5. Documentos equivalentes a la factura. Son documentos equivalentes a la factura:

1. Los tiquetes de máquina registradora.
2. Las boletas de ingreso a espectáculos públicos.
3. Modificado por el art. 3, Decreto Nacional 1001 de 1997 Los tiquetes de transporte.
4. Los recibos de pago de matrículas y pensiones expedidos por establecimientos de educación reconocidos por el Gobierno.
5. Pólizas de seguros, títulos de capitalización y los respectivos comprobantes de pago.
6. Extractos expedidos por sociedades fiduciarias, fondos de inversión, fondos de inversión extranjera, fondos mutuos de inversión, fondos de valores, fondos de pensiones y de cesantías.
7. Derogado por el art. 19. Decreto Nacional 1001 de 1997, Adicionado por el Decreto Nacional 2559 de 2007. Los recibos que se expidan por la prestación de servicios públicos.
8. Factura electrónica.”

Del mismo modo, el numeral 5º del artículo 1.6.1.4.24. del Decreto 1625 de 2016, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”, dentro de los documentos equivalentes a la factura enuncia los siguientes:

“Artículo 1.6.1.4.24. Documentos equivalentes a la factura. Son documentos equivalentes a la factura:

1. Los tiquetes de máquina registradora.
2. Las boletas de ingreso a espectáculos públicos.
3. Los tiquetes de transporte de pasajeros.
4. Los recibos de pago de matrículas y pensiones expedidos por establecimientos de educación reconocidos por el Gobierno.
5. Pólizas de seguros, títulos de capitalización y los respectivos comprobantes de pago.
6. Extractos expedidos por sociedades fiduciarias, fondos de inversión, fondos de inversión extranjera, fondos mutuos de inversión, fondos de valores, fondos de pensiones y de cesantías.
7. Los tiquetes o billetes de transporte aéreo de pasajeros, incluido el tiquete o billete electrónico (ETKT), el bono de Crédito (MCO Miscellaneous Charges Order), el documento de uso múltiple o multipropósito – MPD., el documento de cobro de la tasa administrativa por parte de las agencias de viajes TASF (Ticket Agency Service Fee), así como los demás documentos que se expidan de conformidad con las regulaciones establecidas por la Asociación Internacional de Transporte Aéreo – IATA, sean estos virtuales o físicos.

Los documentos electrónicos se entenderán entregados al usuario una vez estén disponibles en medios electrónicos para su respectiva descarga y la impresión de los mismos será el soporte de los costos, deducciones e impuestos descontables.

La compañía de transporte aéreo conservará copia física o electrónica de tales documentos.

En el caso de las empresas de transporte aéreo de pasajeros a las que se les ha autorizado la utilización de un único código designador, será documento equivalente a la factura de venta, el tiquete emitido conjuntamente por las compañías bajo este código. En todo caso, previo a la adopción del documento conjunto, las compañías determinarán las reglas que regirán la emisión de estos documentos. El documento deberá identificar correctamente ambas compañías con su razón social y NIT.

8. Factura electrónica.

(Artículo 5º, Decreto 1165 de 1996. Numeral 3 modificado por el artículo 3º del Decreto 1001 de 1997. Numeral 7 modificado por el artículo 1º del Decreto 2559 de 2007) (El Decreto 1165 de 1996 rige a partir de su expedición y deroga las normas que le sean contrarias, en especial las siguientes: artículos 4º y 7º del Decreto 422 de 1991; artículos 21, 22, 23 del Decreto 836 de 1991 y artículo 39 del Decreto 2076 de 1992. Artículo 15, Decreto 1165 de 1996)”.

Por lo anterior, el contrato de compraventa con pacto de retroventa celebrado entre una compraventa (régimen común) y una persona natural sin RUT no se encuentra dentro de los documentos establecidos de manera taxativa por el legislador como equivalentes a la factura.

Ahora bien, en lo relativo a si el contrato de compraventa puede ser utilizado como soporte de una deducción legal de costos y gastos ante la DIAN este despacho se pronunció sobre el tema en el Oficio 024119 del 6 de septiembre de 2017, en los siguientes términos:

“En efecto, como se indica en el Concepto 001489 del 30 de enero de 2017: “(…) en ningún caso la adquisición de bienes o servicios gravados de personas pertenecientes al régimen simplificado por parte de responsables del régimen común dará lugar a la práctica de la retención del IVA teórico.”

Si bien los responsables del régimen común ya no asumen el impuesto sobre las ventas en las operaciones referidas en los citados literales, continúa vigente el documento equivalente establecido en desarrollo de los mismos, no solo porque permite, en general, identificar operaciones en las cuales el adquirente es responsable del régimen común y el vendedor es persona natural o responsable del régimen simplificado, sino también por la remisión expresa que hace el literal c) del artículo 177-2 del Estatuto Tributario, al documento a que se refiere el literal f) del artículo 437 ibídem, documento que corresponde actualmente al señalado en el artículo 1.6.1.4.40 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 (que incorpora el artículo 3 del Decreto 522 de 2003).

Esta remisión supone, sin perjuicio de lo ya expuesto, que cuando se adquieran bienes a personas no inscritas en el régimen común sin que conserven copia de la inscripción del vendedor en el régimen simplificado, no se acepta el costo o gasto. No obstante, cuando se efectúen adquisiciones por responsables del régimen común a vendedores agricultores o ganaderos (del régimen simplificado) y el adquirente expida el documento previsto en el artículo 1.6.1.4.40 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016, no será necesario para efectos de la procedencia del costo o deducción en el impuesto de renta, conservar la copia del RUT del vendedor.

Cabe destacar que el numeral 1º del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, derogó expresamente la expresión “y arrendadores” contenida en el literal c) del artículo 177-2 del E.T. lo cual confirma la vigencia de este literal y la vigencia parcial del literal f) del artículo 437 ibídem al cual remite.

En este contexto, se concluye lo siguiente:

1. El documento equivalente previsto en el artículo 1.6.1.4.40 del Decreto Único Reglamentario de 2016 que incorpora el artículo 3 del Decreto 522 de 2003, continúa vigente, y:

– Permite identificar las operaciones realizadas por responsables del régimen común con personas naturales no comerciantes o responsables del régimen simplificado.
– Constituye soporte de costos y gastos, si como documento equivalente cumple los requisitos mínimos que señala el artículo 771-2 del Estatuto Tributario …” (negrilla y subraya fuera de texto).

En suma, en el evento de la adquisición de bienes y servicios gravados de personas pertenecientes al régimen simplificado por parte de responsables del régimen común para la deducción de costos y gastos el documento debe cumplir con los requisitos establecidos en el Estatuto Tributario y en los Decretos reglamentarios vigentes para ser tenido como documento equivalente a la factura, en el presente caso tal y como se señaló líneas arriba el contrato de compraventa no es un documento equivalente a la factura.

De otra parte, en lo concerniente a los supuestos por usted expuestos en el segundo contexto de la consulta, en donde expresa “la persona natural cumple las condiciones del contrato usualmente por un valor encima de la tasa de usura y vuelve a comprar su joya del compra – vendedor régimen común (compraventa – casas de empeño)” para luego preguntar si la venta que haga de esa joya el vendedor de régimen común es un hecho de generador del IVA y las sanciones en que incurriría el vendedor en caso de no cobrar el IVA, este despacho se permite recordarle que el incumplimiento a la ley (cobro de la tasa de usura a una tasa superior a la certificada por la Superintendencia Financiera) puede dar lugar a la configuración de un delito o un cuasidelito, circunstancia de la cual no se puede derivar la obtención de beneficios o de derechos para quien lo comete en virtud de los principios generales del derecho según los cuales “nadie puede alegar su propia culpa” y “el delito no puede ser fuente de derechos”.

Igualmente, bajo el entendido que los comerciantes –personas naturales o jurídicas- responsables del IVA pertenecientes al régimen común vendan la joya (bien) la mencionada operación está gravada con el impuesto sobre las ventas.

En efecto, debe tenerse presente que, de conformidad con los artículos 420 y 421 del Estatuto Tributario, la transferencia del dominio a título gratuito u oneroso de bienes corporales muebles, con excepción de los expresamente excluidos –entre otros hechos generadores- causa el impuesto sobre las ventas.

Así mismo, el Estatuto Tributario en el artículo 429 establece el momento de causación del impuesto sobre las ventas respecto de cada uno de los hechos generadores, así:

“ARTÍCULO 429. MOMENTO DE CAUSACIÓN. El impuesto se causa:

a. En las ventas, en la fecha de emisión de la factura o documento equivalente y a falta de éstos, en el momento de la entrega, aunque se haya pactado reserva de dominio, pacto de retroventa o condición resolutoria …” (negrilla fuera de texto).

Sobre el particular, esta Subdirección se pronunció en Oficio 008757 del 17 de abril de 2017, el cual se anexa a la presente respuesta.

Finalmente, se le informa a la solicitante que el Estatuto Tributario consagra el régimen sancionatorio a aplicarse en el evento de que sean infringidas las disposiciones allí contenidas por los responsables del impuesto sobre las ventas – IVA en el Título III del Libro V, artículo 634 y siguientes.

En los anteriores términos se absuelve su consulta y se le informa que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestras bases de datos jurídicas ingresando a la página electrónica de la DIAN: http://www.dian.gov.co siguiendo el ícono de “Normatividad” – “técnica”, y seleccionando los vínculos “doctrina” y “Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,

PEDRO PABLO CONTRERAS CAMARGO
Subdirector de Gestión Normativa y Doctrina