Oficio 61825 de 13-08-2007

Publicado D.O 46736 del 30/08/2007

Oficio 061825
13-08-2007

DIAN

Tema: Iva
Descriptor: Responsables del impuesto sobre las ventas en servicios de parqueadero público en propiedad horizontal.

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OFICINA JURÍDICA

DOCTOR
GUILLERMO BOTERO NIETO
PRESIDENCIA NACIONAL
FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES, FENALCO
CARRERA 4ª N° 19-85 PISO 7°
BOGOTÁ D.C.
REFERENCIA: CONSULTA RADICADA BAJO EL N° 63913 EL

19/07/2007.

Tema: Impuesto sobre las ventas
Descriptor: Responsables del Impuesto sobre las Ventas
Fuentes Formales: Estatuto Tributario, Arts 1°, 4°, 571, 572 – Ley 675 de 2001, Arts 33 Y 83 – Constitución política, Art 338

Cordial saludo, doctor Botero:

Solicita en esta oportunidad, la modificación del Oficio 011847 de febrero 9 de 2006 en el cual, a manera de ejemplo se mencionan entre otros, los servicios de parqueadero público, arrendamiento, concesión de espacios, que prestan las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal como gravados con el impuesto sobre las ventas.

Argumenta que una interpretación sistemática de las normas de la Ley 675 de 2001 nos llevan a la conclusión de que las actividades de servicio de parqueadero y arrendamiento y/o concesión de sus zonas comunes son actividades íntimamente relacionadas con el objeto social de la propiedad horizontal, y por tanto excluidas del impuesto a las ventas.

Aduce que el artículo 33 de la ley dispuso que la propiedad horizontal “tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986”. Y en este mismo artículo, en su parágrafo, insistió en que “La destinación de algunos bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, no desvirtúa la calidad de persona jurídica s in ánimo de lucro”.

Previa revisión de las disposiciones aplicables al tema objeto de consulta, y dentro del marco de generalidad preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1265 de 1999 en concordancia con el artículo 10 de la Resolución 1618 de 2006, este despacho considera:

El Oficio 011847 de 2006 que solicita modificar el peticionario, adicionó el concepto unificado de impuesto sobre las ventas 00001 de 2003, y sobre el tema objeto de estudio concluyó que por tener el carácter de personas jurídicas surgidas a instancia de la constitución de la propiedad horizontal no es absoluta la condición de no responsables del IVA, en cuanto —se reitera—, si realizan actividades comerciales y/o de servicios paralelas a las actividades propias de su objeto social tales como prestar servicios de parqueadero público, arrendamiento, concesión de espacios, restaurante, cafetería, venta de bienes gravados, etc., tienen la condición de responsables del impuesto sobre las ventas y como tales deben cumplir con todas las obligaciones inherentes a su condición.

En consideración al aumento de la densidad demográfica de las ciudades, la especulación con el suelo urbano, y la universalización de la propiedad horizontal, siendo común en la mayoría de países, se expidió y reguló nuevamente en Colombia el Régimen de Propiedad Horizontal. Es así como, mediante la Ley 675 de 2001 se prevé que a instancia del sometimiento a ese régimen surge una persona jurídica sui géneris, para efectos de la representación judicial y extrajudicial, con capacidad limitada por su objeto, sin que sea dado, que este ente sea el titular del derecho de dominio sobre bienes comunes. La mencionada ley, pretendió conciliar dos necesidades: aclarar la representación de la copropiedad y evitar el traslado del derecho de propiedad de los bienes comunes, a una persona jurídica.

Según el artículo 33 ibídem, la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal es de naturaleza civil, sin ánimo de lucro. Su denominación corresponderá a la del edificio o conjunto y su domicilio será el municipio o distrito donde este se localiza y tendrá la calidad de no contribuyente de impuestos nacionales, así como del impuesto de industria y comercio, en relación con las actividades propias de su objeto social de conformidad con lo establecido en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986.

“… En su condición de no contribuyentes, no están obligadas a presentar declaración de renta ni de ingresos y patrimonio, como lo dispone el artículo 598 del mismo estatuto. Tampoco están sujetas a retención en la fuente, como lo ordena el literal b) del numeral 1° del artículo 369 ibídem pero si son agentes de retención de acuerdo con el artículo 368, como lo ha sostenido este Despacho a través del Concepto 055779 de Julio 14 de 1998” (Conc. 019797/2002)”.

Para resolver su solicitud consideramos necesario precisar las actividades inherentes a la razón de la existencia de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, de aquellas actividades distintas, como quiera que de dicha distinción se deriva un tratamiento tributario diferente en el impuesto sobre las ventas.

– Actividades propias del objeto social

Pues bien, de una parte, la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal obviamente está facultada para desarrollar las actividades propias de su objeto social, las cuales conforme con el artículo 32 de la Ley 675 de 2001 se circunscriben a la administración correcta y eficaz de los bienes y servicios comunes, manejar los asuntos de interés común de los propietarios de bienes privados y cumplir la Ley y el reglamento de propiedad horizontal.

Por su parte el artículo 34 de la citada ley, de manera consistente con lo anterior establece que los recursos patrimoniales de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal estarán conformados por los ingresos provenientes de las expensas comunes ordinarias y extraordinarias, multas, intereses y fondo de imprevistos. Para el despacho, es evidente que este artículo de la ley precisa cuales son los ingresos que en desarrollo de su objeto social percibe la persona jurídica, los cuales corresponden a las expensas comunes necesarias o retribuciones a cargo de los copropietarios por la administración y prestación de los servicios comunes esenciales requeridos para la existencia, seguridad y conservación de los bienes comunes del edificio o conjunto, en los términos previstos en los artículos 3° y 29 de la citada ley.

Así mismo, es determinante señalar que en este evento el vínculo o relación jurídica surge entre la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal y los copropietarios, y es únicamente respecto de estas actividades que la ley exime de responsabilidad del impuesto sobre las ventas a la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal.

– Actividades que no son propias del objeto social

De otra parte, la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, conforme con el parágrafo 2° del artículo 19 y el parágrafo único del artículo 33 de la Ley 675 de 2001 está autorizada legalmente para destinar y explotar económicamente los bienes comunes, siempre y cuando no se transfiera el derecho de dominio de los mismos y en todo caso condicionando el producto de los mismos a sufragar expensas comunes, sin que por efecto del desarrollo de dichas actividades pierda su calidad d e persona jurídica sin ánimo de lucro.

Así mismo, el artículo 34 de la citada ley, de manera consistente con lo anterior establece que los recursos patrimoniales de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal estarán conformados por “… los demás bienes e ingresos que reciba a cualquier titulo para el cumplimiento de su objeto”. Para el despacho, es evidente que este artículo de la ley precisa que la persona jurídica puede obtener ingresos por actividades que no son propias de su objeto social, los cuales corresponden a aquellas actividades comerciales y/o de prestación de servicios, cuya contraprestación asumen los adquirentes o destinatarios de los bienes o servicios gravados; adquirentes que son diferentes de los copropietarios.

En este evento, también es determinante señalar que el vínculo o relación jurídica surge entre la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal y los beneficiarios o destinatarios de los servicios o de las actividades comerciales, y precisamente respecto de estas actividades surge la responsabilidad de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal en materia del impuesto sobre las ventas, tratándose de venta de bienes y/o de servicios gravados.

En materia de impuesto sobre las ventas es importante precisar que este impuesto de orden nacional, tiene el carácter de indirecto porque entre el contribuyente, entendido como quien efectivamente asume la carga económica del impuesto y la Nación como sujeto activo acreedor de la obligación tributaria, media u intermediario denominado responsable. Jurídicamente quien asume la responsabilidad del impuesto frente al Estado no es el sujeto pasivo económico sino el responsable que por disposición legal recauda el gravamen y que en materia tributaria se asimila a contribuyente según lo dispone el artículo 4° del Estatuto Tributario. Por tanto, quien realmente soporta el gravamen es el adquirente de los bienes o servicios gravados y no quien lo recauda en su condición de responsable.

Así lo ha reconocido también la jurisprudencia:

“La legislación tributaria califica como contribuyentes o sujetos pasivos jurídicos, a aquellas personas a quienes el sujeto activo, el Estado, puede exigirles la satisfacción de la obligación tributaria. En el impuesto sobre las ventas dicho sujeto pasivo de la relación jurídica recibe el nombre de “responsable” independientemente de la distinción entre el sujeto pasivo jurídico y el sujeto pasivo económico o persona en quien finalmente pueda recaer el impuesto

Anota la Sala, que si bien el impuesto sobre las ventas es un tributo de carácter indirecto en el que no coinciden en términos económicos el contribuyente y el responsable, pues en últimas quien soporta la carga fiscal es el comprador del bien o servicio gravado, ya que a este se traslada, la ley, para facilitar el recaudo del impuesto determinó a los responsables directos de su pago, mediante el establecimiento de la relación jurídico tributaria con los denominados sujetos pasivos jurídicos o contribuyente s de “jure” y desligada del sujeto incidido con el gravamen. De manera que el “responsable” es la persona que responde directamente ante el Estado no sólo por la obligación sustancial de pago, sino también por otras obligaciones instrumentales y formales”. (Sent. 7384 de mar. 8/96. H. C.E. Sec. Cuarta).

Es importante reiterar que en razón de su carácter indirecto, el impuesto sobre las ventas en todos los casos debe cumplir con el principio de la neutralidad, con el fin de no generar ventajas competitivas a favor de unos y en contra de otros por efecto de la incidencia del tributo en el valor final de los bienes y/o servicios gravados. El impuesto sobre las ventas, no debe incidir en las decisiones económicas de los empresarios, porque la característica fundamental del IVA consistente en la neutralidad, procura evitar toda interferencia del gravamen en la organización de los negocios.

Acorde con lo anterior, cuando la doctrina de la entidad ha precisado que si las personas jurídicas originadas en la constitución de la propiedad horizontal para obtener recursos distintos de las expensas comunes ordinarias y extraordinarias, multas, intereses y fondo de imprevistos, mediante la destinación de bienes que produzcan renta para sufragar expensas comunes, llegaren a realizar actividades comerciales y/o de prestación de servicios paralelas a las actividades propias de su objeto social, entran en el ámbito de la competencia comercial y/o de prestación de servicios, circunstancias que, a la luz del principio de equidad tributaria, exige cumplir con todas y cada una de las obligaciones fiscales, como corresponde a quienes ostentan la condición de responsables del impuesto sobre las ventas, está acatando los artículos 33 y 83 de la Ley 675 de 2001, que como ya se dijo les otorgó la calidad de “no contribuyente de impuestos nacionales” a la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal.

Desde el punto de vista jurídico, en tratándose (sic) de impuesto sobre las ventas, en los casos en que estas personas jurídicas realizan actividades comerciales y/o de prestación de servicios paralelas a las actividades propias de su objeto social, lo que surge son obligaciones sustanciales de pago del tributo recaudado así como de deberes formales, cuya satisfacción corresponde conforme a la previsión del artículo 571 del Estatuto Tributario a los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo directamente o por medio de sus representantes, en la forma prevista en el artículo 572 ibídem.

Es de la esencia del impuesto sobre la ventas ser de naturaleza real u objetivo, por cuanto afecta o recae sobre bienes y servicios, sin consideración alguna a la calidad de las personas que intervienen en la operación; de causación instantánea porque el hecho generador del impuesto tiene ocurrencia en un instante o momento preciso, aunque para una adecuada administración la declaración se presenta en periodos bimestrales y de régimen de gravamen general porque la regla general es la causación del impuesto y la excepción la constituyen las exclusiones expresamente contempladas en la ley.

Exclusiones que en materia de impuesto sobre las ventas, para el caso de las actividades comerciales y/o de prestación de servicios paralelas a las actividades propias del objeto social de la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal no han sido establecidas por las normas especiales del Régimen de Propiedad Horizontal o las del Estatuto Tributario.

Precisamente el Oficio 011847 de 2006, delimitó los alcances en materia del IVA del beneficio otorgado por el artículo 33 de la Ley 675 de 2001 a la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal, en el sentido de señalar que la calificación como no contribuyente de impuestos nacionales se entiende únicamente en relación con las actividades propias de su objeto social; es decir, con la administración de los bienes y servicios comunes, con el manejo de los asuntos de interés común d e los propietarios de los bienes privados, y con el cumplimiento de la ley y el reglamento de propiedad horizontal.

Así mismo indicó que, la expresión “operaciones paralelas” a las actividades propias de su objeto social tales como prestar servicios de parqueadero público, arrendamiento, concesión de espacios, restaurante, cafetería, venta de bienes gravados, debe entenderse referida a aquellas actividades comerciales y/o de servicios que se encuentran fuera del estricto marco del objeto social no asociado a un fin de lucro, que debe desarrollar la persona jurídica originada en la constitución de la propiedad horizontal.

Acorde con lo anterior, no es viable atender positivamente la solicitud de “considerar que las actividades de parqueo, arrendamiento o cesión de zonas comunes son actividades propias del objeto social de la propiedad horizontal y por lo tanto continúan siendo excluidas del impuesto” porque ello implicaría contrariar normas vigentes del ordenamiento tributario, entre ellas el artículo 1 que al definir el origen de la obligación sustancial determina que esta se origina cuando se realizan los presupuestos previstos en la ley como generadores del impuesto. La facultad de crear exclusiones, está reservada al legislador por disposición expresa del artículo 338 de nuestra Constitución Política.

En consecuencia se ratifica el Oficio 011847 de 2006 que adicionó el Concepto Unificado de Impuesto sobre las Ventas 001 de 2003.

Por último, solo queda manifestarle que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co , la base de los conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, a la cual se puede ingresar por el ícono de “Normatividad” —“Técnica”—, dando click en el link “Doctrina Oficina Jurídica”.

El jefe Oficina Jurídica,
Camilo Andrés Rodríguez Vargas