Sentencia 18921 de 04-04-2013

Consejo de Estado
Sentencia 18921
04-04-2013

Sala de lo Contencioso Administrativo

Sección Cuarta

Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

Ref.: 25000-23-27-000-2011-00004-01

Número Interno. 18921

Actor. ALIANZA FIDUCIARIA S.A.

Demandado. DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL – DIRECCIÓN DISTRITAL DE IMPUESTOS

Fallo

Se decide la apelación interpuesta por el Distrito Capital, parte demandada, contra la sentencia de 25 de mayo de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de los actos administrativos por los cuales se impuso una sanción por no declarar el impuesto de delineación urbana correspondiente a la Resolución 05-1-0028 del 22 de febrero de 2005 y la Licencia de Construcción LC 03-1-0541 del 31 de diciembre de 2003 por la obra realizada en el predio ubicado en la Carrera 68B NO. 43A10. A título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad demandante no está obligada a pagar suma alguna por razón de los actos administrativos anulados.

Antecedentes

La JEFATURA DE LA OFICINA DE LIQUIDACIÓN DE LA SUBDIRECCIÓN DE IMPUESTOS A LA PRODUCCIÓN Y AL CONSUMO de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá impuso, mediante la Resolución 634 DDI 225589 del 4 de agosto de 2009, a la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A. VOCERA DEL FIDEICOMISO PONTOVERDI sanción por valor de $357.784.000, por no presentar la declaración del impuesto de Delineación Urbana correspondiente a la Resolución LC-05-1-0028 del 22 de febrero de 2005 de la Curaduría Urbana No. 1 de Bogotá, por la cual se modificó la licencia de construcción LC-03-1-0542 del 31 de diciembre de 2003, inicialmente otorgada dentro del proyecto inmobiliario “Ponto Verdi”, ubicado en la Carrera 68B #43A10 (hoy Calle 25 # 68 A 70) de la urbanización Ciudad Salitre de la ciudad de Bogotá. La Resolución por la cual se impuso sanción modifica la licencia de construcción inicial en los siguientes ítems:

a) Modifica los cuadros generales de áreas para las Torres 1, 2 y 3 correspondientes a las etapas 1, 2 y 3 del proyecto respectivamente;
b) Ajusta las áreas de equipamiento comunal de las etapas 1 y 2;
c) Ampara la construcción de las Torres 4 y 5, correspondientes a las etapas 4 y 5 del proyecto.

La decisión sancionatoria fue expedida como consecuencia de la investigación adelantada por la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, dentro del programa “inexactos delineación urbana” después de no haberse atendido, por parte del contribuyente, el emplazamiento para declarar respectivo, del 18 de junio de 2009.

Sostuvo la Administración Distrital que la declaración y pago del impuesto realizados por la sociedad Salitre Inmobiliario S.A. invocando como concepto la licencia de construcción por la cual se sancionó, no releva a Alianza Fiduciaria de su obligación, dado que el titular del predio es esta entidad, para la cual subsisten en consecuencia, las obligaciones tributarias. El pago hecho por Salitre Inmobiliario S.A. constituye, en parecer de la autoridad administrativa, pago de lo no debido.

La entidad fiduciaria interpuso recurso de reconsideración contra la resolución que impuso la sanción, la que fundamentó en que dio respuesta al emplazamiento para declarar mediante escrito del 22 de julio de 2009, radicado el 23 del mismo mes y año, en el cual manifestó que, el día 21 de julio de 2009 hizo corrección de las declaraciones correspondientes, presentadas erradamente por el beneficiario del fideicomiso, Salitre Inmobiliario S.A., haciendo uso de la hipótesis contenida en el artículo 43 de la Ley 962 de 2005 . Esta corrección fue hecha como consecuencia del emplazamiento para declarar.

Adicionalmente, argumentó que la base para determinar la sanción fue tomada de una licencia de construcción diferente a aquella invocada en la resolución sancionatoria, correspondiente a la Torre 3 con un presupuesto de obra de $6.750.650.000 y no el de $5.994.0174.000 inicialmente declarado para las Torres 4 y 5 amparadas en la licencia de construcción base de la sanción. De la misma manera, el valor total del presupuesto de obra de las dos torres últimamente mencionadas, fue finalmente de $9.047.640.000 monto también diferente al propuesto por la Administración.

La Administración Distrital, mediante Resolución DDI 185493 del 11 de agosto de 2010, confirmó en todas sus partes la resolución impugnada, con base en que no es posible conceder efectos legales a las correcciones presentadas por el contribuyente dado que se refieren a unas declaraciones que, a su vez, tampoco produjeron efectos dado que fueron presentadas por quien no estaba obligado a hacerlo.

En relación con la base para determinar la sanción, indicó que la correspondiente licencia de construcción sobre la cual se determinó la sanción, fue la presentada por Salitre Inmobiliario S.A. respecto de la Torre 3, la Resolución LC-04-1-0159, sin embargo, el presupuesto de obra consignado para las Torres 4 y 5 de acuerdo con las primeras correcciones es de $9.047.640.000, valor que no puede aplicar en este momento al contribuyente a fin de evitar hacer más gravosa su situación en atención al principio de no reformateo in pejus.

La Demanda

La sociedad Alianza Fiduciaria S.A. presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual solicitó se declare la nulidad de las Resoluciones 634 DDI 225589 del 4 de agosto de 2009 y DDI 185493 del 11 de agosto de 2010 312-000005 y que como consecuencia de lo anterior se señale que dichas resoluciones no son procedentes.

En el texto de la demanda invocó como violadas las siguientes disposiciones: artículos 43 de la Ley 962 de 2005, 3, 4, y 70 a 77 del Decreto Distrital 352 de 15 de agosto de 2002, 11-1, 13, 54, 55, 60 y 116 del Decreto Distrital 807 de 1993, 60 del Decreto Distrital 897 de 1993.

Como concepto de violación, indicó lo siguiente:

1. Indebida aplicación del artículo 43 de la Ley 962 de 2005

La Administración desconoció lo preceptuado por el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, la cual permite a los contribuyentes subsanar inconsistencias en el diligenciamiento de los formularios, siempre que no se afecte el valor declarado.

Al amparo de esta norma, la sociedad fiduciaria presentó declaración de corrección, la cual reemplazó para todos los efectos las anteriormente presentadas. No acepta la afirmación de la Dirección de Impuestos Distritales de que dicha norma no se aplica a las declaraciones presentadas por un no obligado, pues se limita indebidamente el alcance de la norma.

2. Violación del artículo 13 del Decreto Distrital 807 de 1993 al desconocer la declaración válidamente presentada

Señaló la sociedad demandante que la declaración de corrección cumplió con los presupuestos del artículo 13 del Decreto Distrital 807 de 1993 por lo que no podía aplicársele sanción por no declarar.

3. Violación del artículo 60 del Decreto Distrital 897 de 1993 al tomar como base para la liquidación de la sanción una licencia de construcción que no corresponde

La Administración tomó como base para el cálculo de la sanción por no declarar, la licencia de construcción LC-04-1-0159 del 27 de agosto de 2004 relacionada con la Torre 3 del proyecto y no la LC-05-1-0028 del 22 de febrero de 2005 por las Torres 4 y 5, a la cual corresponde la sanción impuesta. Así, se basó para la sanción, en un hecho generador y una base errados.

Contestación de la Demanda

El DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó su desestimación con fundamento en los siguientes argumentos, algunos de los cuales se reproducen textualmente a fin de respetar la fidelidad con lo manifestado en la contestación de la demanda:

1. La declaración del impuesto de delineación urbana fue presentada por quien no tenía la calidad de obligado. Este hecho da lugar, a que en su parecer, la declaración presentada y su corrección no tengan validez alguna.

2. La base gravable para liquidar el impuesto es el presupuesto de obra con los factores allí establecidos y en el caso de la solicitud de reconocimiento, dado que se asimila a una licencia de construcción, se deben tener en cuenta los mismos factores con los valores del presupuesto de la época en que construyó la obra.

3. Procedió a referirse a los efectos de la modificación de la obra en las obligaciones de declarar y pagar en los siguientes términos: “…No es procedente que la obligación de declarar y pagar una declaración de impuesto de delineación urbana supla la obligación de declarar y pagar cuando se presenta una ampliación o modificación de la obra que conlleve un mayor valor a pagar del cancelado con la declaración presentada para la expedición de la licencia de construcción otorgada para la realización de la obra nueva…” ]

4. Una vez la Administración determina que no se presentó la declaración de impuestos, debe proferir un acto administrativo en que se declare tal omisión y procede la aplicación de la respectiva sanción.

5. Finaliza con los siguientes argumentos: “…. Como el hecho generador del impuesto de delineación urbana se configura con la expedición de la licencia de construcción, la obligación de presentar la declaración surgió y por ende no se configura el pago de lo no debido porque existía la obligación de declarar, máxime cuando estas declaraciones quedan en firme a pesar de haber tenido un vicio de forma que afecte su validez, por el hecho de que la Administración no actué (sic) dentro del término objetando el denuncio presentado, lo que trae como consecuencia que esta declaración no pueda ser modificada ni por el contribuyente ni por la Administración Tributaria.”

La Sentencia Apelada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 25 de mayo de 2011, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que la sociedad demandante no está obligada a pagar suma alguna por concepto de los mencionados actos.

Fundamentó su decisión en que, haciendo una interpretación extensiva y armónica de las normas tributarias en materia del impuesto de delineación urbana, se arriba a la conclusión de que si el hecho generador es la expedición de la licencia de construcción y el pago del impuesto se debe hacer como requisito previo a la expedición de dicha licencia, por quienes solicitan el trámite, por ejemplo, los titulares de las licencias, son estos los sujetos pasivos del impuesto. Es decir, no solo los propietarios de los predios pueden ser titulares de licencias de construcción y, por tanto, no son los únicos en ser considerados sujetos pasivos de este impuesto distrital.

Como consecuencia de lo anterior, concluyó que la obligación tributaria podía ser satisfecha por alguno de los titulares de la licencia de construcción y de su modificación. Indicó también que la corrección provocada por el emplazamiento expedido por la Administración y notificado a Alianza Fiduciaria S.A. tiene validez por cuanto cumplió con los requisitos del artículo 43 de la Ley 962 de 2005 dado que el único error advertido por la Administración tenía que ver con la identificación del contribuyente.

Recurso de Apelación

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia con fundamento en que la sociedad Salitre Inmobiliario S.A. no era el propietario del inmueble, sino el fideicomitente, por lo cual, al no ser la entidad obligada a presentar la declaración, esta no produce efecto legal alguno. La sanción impuesta no busca reprimir la intención de confundir o defraudar al fisco sino, busca sancionar el incumplimiento de una norma tributaria.

Alegatos de Conclusión

Reiteran en lo esencial las partes, en sus alegatos de conclusión, los argumentos contenidos en la sustentación de los recursos.

No se pronunció el Ministerio Público.

Consideraciones de la Sala

Le corresponde a la Sala decidir si son nulos los actos administrativos por los que el Distrito Capital impuso sanción por no declarar a la demandante. Para el efecto el debate suscitado en esta instancia se centra en determinar si la obligación formal de declarar y la sustancial de pagar el impuesto de delineación urbana por las etapas 4ª y 5ª del proyecto “Ponto Verdi” han sido debidamente cumplidas por quien tenía la obligación de declarar y pagar y, por tanto, no hay lugar a la imposición de la sanción por no declarar o si, por el contrario, el contribuyente no ha cumplido con sus obligaciones tributarias y, en consecuencia, es correcta la aplicación de la sanción por parte de la Administración Distrital.

El fideicomitente “Salitre Inmobiliario S.A.” presentó inicialmente la declaración y pagó el impuesto por concepto del mencionado proyecto urbano, en tanto que la sociedad “Alianza Fiduciaria S.A.” presentó declaración de corrección invocando el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, con el fin de modificar el nombre del contribuyente.

Sostiene la entidad pública apelante que la demandante no cumplió la obligación de declarar, puesto que las declaraciones iniciales que adujo como prueba del cumplimiento de la obligación fueron presentadas por Salitre Inmobiliario S.A. Que en consecuencia esas declaraciones no produjeron efecto legal alguno debido a que fueron presentadas por quien no tenía la obligación de hacerlo. Que por lo mismo, las correcciones hechas por la sociedad fiduciaria demandante a esas declaraciones iniciales, tampoco tenían ninguna validez.

Por su parte, la demandante afirma que la obligación de declarar el impuesto de delineación urbana se satisfizo con las declaraciones que presentó la sociedad Salitre Inmobiliario S.A. y que esas declaraciones son válidas. Que, por lo mismo las correcciones que presentó Alianza Fiduciaria S.A., de conformidad con el artículo 43 de la Ley 962 de 2005, son válidas porque tuvieron como fin corregir que el sujeto pasivo era el fideicomiso.

Considera la Sala:

El origen del impuesto a que se refiere este proceso se remonta al literal g) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 que autorizó al Concejo de Bogotá para crearlo y reglamentarlo. Esa norma es del siguiente tenor:

“ARTÍCULO 1. El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental:

“(…)
“g. Impuesto de delineación en los casos de construcción de nuevos edificios o de refección (sic) de los existentes.” (Negrillas fuera del original)

Posteriormente, el Acuerdo No. 020 de 1940, “por el cual se establece el impuesto de delineación y se dictan otras disposiciones sobre construcciones.”, dijo:

“Artículo 3º.- En los casos de construcción de nuevos edificios y refacción de los existentes, las personas que presenten a la revisión de la Secretaría de Obras Públicas los planos correspondientes, deberán acompañarlos de un presupuesto detallado y completo y pagar el impuesto de delineación que se exigirá sobre el valor del presupuesto aceptado por la Secretaría de Obras Públicas, de acuerdo con la siguiente tarifa:
(…)
Artículo 4º.- La Secretaría de Obras Públicas no expedirá la licencia a que se refiere el artículo 1 sin que el interesado o interesados presenten el recibo de la Tesorería Municipal en el cual conste que han consignado el valor del impuesto liquidado conforme al artículo anterior, y el certificado del Tesorero Municipal que pruebe que el propietario o propietarios de la finca están a paz y salvo con todos los impuestos municipales.” (Negrilla es nuestra)

Obsérvese en la última norma transcrita, que el Concejo obligaba a pagar el impuesto de delineación urbana a la (s) persona (s) que presentaran los planos correspondientes de la obra, y la licencia se expedía al interesado (s) que demostrara haberlo hecho, sin que hubiera expresado que el único que podía solicitar la licencia era el propietario del bien a construir o modificar.

Luego, el Acuerdo 28 de 1995, por el cual se adoptó el "Plan de Racionalización Tributaria de Santa Fe de Bogotá, D.C., se toman medidas de carácter impositivo y se dictan otras disposiciones", se refirió al impuesto de delineación urbana, únicamente en los siguientes términos:

“Artículo 9º. Impuesto de Delineación Urbana. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificaciones, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá. Este impuesto se deberá acreditar en el momento de la expedición de la licencia.” (Negrilla es nuestra)

Esta reglamentación tampoco exigía que fuera el propietario del bien a construir o remodelar, el único que pudiera solicitar la licencia para declarar y pagar el tributo aludido.

Ahora bien, para la época de los hechos de la demanda, el Decreto Distrital No. 352 de 2002, establecía:

“Artículo 71. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de delineación urbana es la expedición de la licencia para la construcción, ampliación, modificación, adecuación y reparación de obras y urbanización de terrenos en el Distrito Capital de Bogotá.”

Artículo 74. Sujeto pasivo. Son sujetos pasivos del impuesto de delineación urbana los propietarios de los predios en los cuales se realiza el hecho generador del impuesto.” (Negrilla es nuestra).

En lo relacionado con los titulares del derecho a solicitar la licencia de construcción, el Decreto No. 1600 del 20 de mayo de 2005, vigente para la época de la declaración del impuesto de delineación urbana objeto de la demanda, en su artículo 15 dispuso:

“ARTÍCULO 15. TITULARES DE LAS LICENCIAS DE URBANIZACIÓN, PARCELACIÓN, SUBDIVISIÓN Y CONSTRUCCIÓN. Podrán ser titulares de las licencias de urbanización, parcelación, subdivisión y construcción los titulares de derechos reales principales, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia y los fideicomitentes de las mismas fiducias, de los inmuebles objeto de la solicitud.

También podrán ser titulares las entidades previstas en el artículo 59 de la Ley 388 de 1997 o la norma que lo adicione, modifique o sustituya, cuando se les haya hecho entrega del predio o predios objeto de adquisición en los procesos de enajenación voluntaria y/o expropiación previstos en los Capítulos VII y VIII de la Ley 388 de 1997.
PARÁGRAFO. Los poseedores solo podrán ser titulares de las licencias de construcción.” (Negrilla es nuestra)

De las normas transcritas se establece que si bien el impuesto de delineación urbana estaba regulado por el Decreto Distrital 352 de 2002, aplicable en la fecha en que se causó el tributo, en cuyo artículo 74 dispuso como sujeto pasivo del mismo a los propietarios de los predios sobre los cuales se realiza el hecho generador, no se puede echar de menos que el sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana, no puede ser otro que quien realiza el hecho gravable, lo que en este caso ocurre con la expedición de la licencia de construcción de la que pueden ser titulares, entre otros, los propietarios del derecho de dominio a título de fiducia, pero también los fideicomitentes de los mismos fideicomisos, de los inmuebles objeto de la solicitud.

De una interpretación sistemática de las normas antes citadas se puede afirmar que puede ser sujeto pasivo del impuesto de delineación urbana el fideicomitente. Esta conclusión parte de una premisa fundamental, y es que si se le permite a los fideicomitentes obtener las licencias de construcción, no se les puede negar que declaren y paguen el tributo, lo que constituye la obligación previa para obtener la licencia, para lo cual están autorizados por el mismo ordenamiento.

En otras palabras, negarle al fideicomitente el derecho a cumplir con la obligación de declarar y pagar el impuesto, es prohibirle que cumpla un requisito exigido para poder obtener la licencia, lo que iría en contra del efecto útil que deben tener las normas.

Según lo anteriormente expuesto, no proceden los cargos de la entidad pública demandada contra la decisión del Tribunal, dado que el fideicomitente, la sociedad Alianza Fiduciaria S.A., también puede cumplir con el deber formal de presentar la declaración tributaria.

Dado que el Tribunal coincide con estas apreciaciones y, por tanto, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, se desestimará el cargo planteado por la apelante y en su lugar, se confirmará la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

Falla

Primero: Confirmase la sentencia del 25 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la sociedad ALIANZA FIDUCIARIA S.A. contra el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ
Presidente

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA