Sentencia 24065 de 13-02-2008

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
Aprobado Acta N° 028.

Bogotá D.C., febrero trece (13) de dos mil ocho (2008).

VISTOS

Resuelve la Sala el recurso de casación excepcional interpuesto por el defensor del procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, contra el fallo de segundo grado proferido por el Tribunal Superior de Bogotá el 3 de febrero de 2005, confirmatorio, con algunas modificaciones, del dictado por el Juzgado Trece Penal del Circuito de la misma ciudad el 8 de julio de 2004, mediante el cual lo condenó como autor penalmente responsable del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

En la decisión de fecha 23 de marzo de 2006, a través de la cual la Sala admitió la presente demanda, se sintetizó el supuesto fáctico que dio origen a la actuación, de la siguiente forma:

“La sociedad CIMPEX LTDA, cuyo gerente era MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, presentó sin pago las declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de 1997, 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º de 1999, así como la retención en la fuente de los meses 8º a 12 de 1997, 1º al 12 de 1998 y 1º al 12 de 1999, las cuales ascendían a la suma de doscientos treinta y siete millones quinientos mil pesos ($237.500.000.oo).

Con el aviso de cobro se inició el procedimiento administrativo de recaudo coactivo establecido en el artículo 823 y siguientes del Estatuto Tributario. A la fecha de presentación de la denuncia, esto es, 13 de octubre de 2003, las obligaciones mencionadas se encontraban en estado de no pago”.

La denuncia presentada por la apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sirvió de fundamento para que una Fiscalía Seccional de Bogotá dispusiera la apertura de investigación, dentro de la cual vinculó, mediante declaratoria de persona ausente, a MELQUISEDEC MARTÍNEZ.

Clausurado el ciclo instructivo, se calificó el mérito del sumario el 12 de junio de 2003 con resolución de acusación en contra del mencionado como presunto autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador.

La fase de la causa le correspondió adelantarla al  Juzgado Trece Penal del Circuito de Bogotá, despacho que, luego de surtido el rito legal, profirió fallo el 8 de julio de 2004 por medio del cual condenó a MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA a la pena principal de sesenta y seis (66) meses de prisión, multa de cuatrocientos setenta y cinco millones quinientos cincuenta mil pesos ($475.550.000.oo) y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad como autor penalmente responsable del delito objeto de acusación. En la misma decisión, se lo condenó al pago de perjuicios, al tiempo que le fue otorgada la prisión domiciliaria.

La defensa del procesado interpuso recurso de reposición, el cual resolvió el Tribunal Superior de Bogotá confirmando la decisión, pero reduciendo el monto de la multa y de la indemnización de perjuicios.

Nuevamente en desacuerdo con lo decidido, el mismo sujeto procesal interpuso recurso de casación por la vía discrecional en contra del fallo del Tribunal.

La demanda a través de la cual se sustentó dicho recurso fue admitida por la Sala mediante auto del 23 de marzo de 2006, en donde también se dispuso surtir traslado al Ministerio Público para los fines establecidos en el artículo 213 del estatuto procesal penal.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación   Penal allega concepto en el cual solicita casar la sentencia impugnada, en el sentido de eximir de responsabilidad penal a MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA y extinguir la acción penal por cesación de procedimiento en su favor. 

LA DEMANDA

El actor formula cinco cargos contra el fallo impugnado. Los tres primeros con sustento en la causal tercera de casación contemplada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000 y, los dos últimos, con soporte en la primera de la misma preceptiva, por violación directa (cuarto cargo) e indirecta (quinta censura) de la ley sustancial.  El primer cargo se propuso como principal, mientras que todos los demás son subsidiarios.

Para su resolución y con el fin de precaver la repetición argumental, la Sala acometerá la siguiente      metodología:  inicialmente, se resumirán los postulados de la demanda; acto seguido, se compendiará el criterio plasmado por la Procuraduría Delegada y, finalmente, se consignará la respuesta que merece de la Sala.

Todo lo anterior, bien está precisarlo, acorde con las directrices del principio de prioridad que regenta el recurso extraordinario, esto es, de encontrar la Sala procedente alguna de la propuestas que entrañan la invalidez de la actuación, prescindirá de ocuparse de las restantes, para lo cual iniciará con el reproche que comporta mayor cobertura, como lo es el formulado con carácter principal en la demanda (primer cargo).  

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.     Primer cargo (principal). Nulidad por violación del debido proceso.

1. Formulación del cargo:

Para el recurrente el fallo fue proferido en un trámite viciado de nulidad por quebranto del debido proceso, pues se desconoció que MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA se encontraba excluido de persecución penal, en virtud del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, en cuanto CIMPEX LTDA, la empresa por éste representada, se sometió a un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999, precepto que debió ser aplicado de conformidad con el principio de favorabilidad.

Asegura que dentro del proceso obra la información suministrada por Consuelo Arango Gálvis, funcionaria de la Superintendencia de Sociedades, acerca de que fue aceptada la solicitud de promoción de un acuerdo de reestructuración de CIMPEX LTDA en los términos establecidos en la Ley 550 de 1999, a través de la misma resolución en que la Superintendencia la designó como promotora del acuerdo.  También aparece copia del correspondiente aviso que da cuenta de la aceptación de dicha empresa en la promoción del acuerdo de reestructuración.
 
Así mismo, añade, obra oficio suscrito por la División de Cobranzas de la DIAN que informa acerca de la aceptación del referido acuerdo de reestructuración, el cual fue suscrito posteriormente, esto es, el 3 de octubre de 2002, en el cual participó esa entidad.

Con fundamento en lo expuesto, el defensor colige que si de conformidad con el inciso 2º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 constituye eximente de responsabilidad del delito de omisión de agente retenedor que la entidad haya sido admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración, al cual hace referencia la Ley 550 de 1999, en este caso se imponía reconocer que la acción no se podía iniciar, o bien, no se podía proseguir.

Lo anterior, añade, en tanto CIMPEX LTDA fue admitida a este trámite el 5 de febrero de 2001, pues de conformidad con el artículo 13 de la Ley 550 de 1999, la negociación se entiende iniciada a partir de la fecha de fijación del escrito de la entidad nominadora previsto en el artículo 11 ibídem, esto es, a partir de la designación del promotor, fijación que en este asunto tuvo lugar entre el 29 de enero y el 5 de febrero de 2001.

Además, advierte, la admisión de CIMPEX LTDA a la negociación del acuerdo no requiere que efectivamente se haya negociado o que se haya efectuado el pago de las acreencias y, por tanto, la acción penal debió cesar desde el 29 de enero de 2001 cuando, insiste, mediante oficio de la Superintendencia de Sociedades se aceptó la promoción de un acuerdo de reestructuración con la empresa o, por lo menos, a partir de octubre 3 de 2002 cuando fue suscrito el referido acuerdo con intervención de la DIAN.

Como equivocadamente los falladores asumieron que era necesario el pago de la deuda, destaca, se desconoció el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 sobre el particular y por ello, al no ser exonerado el procesado de la intervención penal, se quebrantó su derecho a un debido proceso, en cuanto debió proferirse en su favor decisión inhibitoria o cesación de procedimiento.

Con base en lo expuesto, solicita casar el fallo atacado, decretar la nulidad del trámite desde la resolución de apertura de la instrucción “y, como consecuencia, se sirva ordenar su archivo a través de una providencia inhibitoria, o alternativamente, ordene cesar procedimiento a partir del 24 de septiembre de 2003”.

1.2. Concepto del Ministerio Público:
En un acápite previo, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal estima necesario, previo a abordar el tema principal de la demanda, hacer claridad en torno a algunas nociones relacionadas con la obligación tributaria, el agente retenedor y la norma penal que consagra la responsabilidad del agente retenedor o autorretenedor cuando omite la consignación de sumas que por concepto de impuestos o retención en la fuente debe entregar al organismo público correspondiente.

Así, la colaboradora del Ministerio Público, con fundamento en doctrina elaborada por la Corte Constitucional, evoca conceptos como el de sujeto activo o acreedor, sujeto pasivo, objeto y causa y, en cuanto a las obligaciones que dan origen a la sanción penal, como los impuestos a las ventas, IVA y retención en la fuente, las funciones de la obligación tributaria.

Acto seguido, recuerda cómo la Corte Constitucional a través de la sentencia C-009 de 2003, al examinar la constitucionalidad del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, con la modificación introducida por el artículo 42 de la Ley 633 del mismo año, encontró  que la norma vigente es esta última.

A partir de la argumentación del Tribunal constitucional sobre el particular, llega a la conclusión de que respecto del delito de omisión de agente retenedor se debe declarar la cesación de procedimiento en tres casos.

En primer lugar, cuando el agente retenedor extinga, mediante pago o compensación, de manera total el crédito con la DIAN, por concepto de la obligación tributaria, intereses y sanciones.

En segundo orden, cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que lo cumpla en debida forma.

Y, en tercer término, como lo han entendido la Corte Constitucional y esta Sala, en los casos de sociedades en concordato, liquidación y procesos de reestructuración, cuya consagración se remonta al artículo 22 de la Ley 383 de 1997, pasando por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 y, por último, en el referido artículo 42 de la Ley 633 de 2000, al prever esta circunstancia como causal excluyente de responsabilidad penal para este delito.

La razón que indujo a eximir de responsabilidad penal a estos sujetos, agrega, radica en el propósito del Estado de fomentar la industria, preservar los puestos de trabajo creados y, en general, promover el desarrollo empresarial, en el marco de un Estado Social de Derecho.

Con sustento en la anterior introducción, acomete el análisis coetáneo de los cargos primero, segundo y cuarto del libelo, “dado que el demandante los sustenta con idéntica argumentación sobre las mismas normas jurídicas, aunque se apoyen en diferentes causales de casación”.      

En ese orden de ideas, la Procuradora comienza por señalar que, como quedó demostrado, el procesado

MARTÍNEZ HIGUERA no pagó las declaraciones de ventas correspondientes a los bimestres 7 a 12 de 1997, la totalidad del año 1998, del 1 a1 7 y del 9 al 12 de 1999, así como la retención en la fuente de los meses 8 al 12 de 1997 y de todo del año de 1998.

De lo anterior infiere que las conductas omisivas del procesado ocurrieron tanto en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, como de las leyes que preveían exclusión de responsabilidad en el delito de omisión de agente retenedor para las empresas que se sometieran a acuerdos concordatarios o de reestructuración, por lo cual deben aplicarse las que resulten favorables.

Por ello, encuentra que asiste razón al defensor en su prédica orientada a que se cese procedimiento a favor del procesado, como representante legal de CIMPEX LTDA, para lo cual parte de lo estipulado en el artículo 5° de la Ley 550 que define cuándo y cuáles son los presupuestos para entender que una empresa se acoge un acuerdo de esta índole, los cuales fueron satisfechos cabalmente en el presente asunto.

Así, añade, dicho acuerdo de reestructuración fue aportado al proceso en debida forma, de lo cual también dio cuenta la promotora designada para los trámites previstos en la referida ley, doctora Consuelo Arango Gálvis, mediante escrito dirigido al juez de la causa, en el cual, además, constata la admisión de CIMPEX LTDA. al acuerdo de estructuración el 29 de enero de 2001, actualmente en ejecución.

También porque, conforme al último escrito, surge que la empresa ha cumplido con las obligaciones contraídas con posterioridad al acuerdo, por lo que “su situación es acorde a lo comprometido en el pacto aludido con la Supersociedades y sus obligaciones respecto a la DIAN”.

Con fundamento en lo expuesto, reitera que en este estadio de la negociación con CIMPEX LTDA., es viable jurídicamente ordenar la cesación de procedimiento respecto de la omisión en el pago de IVA y retefuente por parte de la empresa, sin que sea necesario que todas las obligaciones tributarias se hayan saldado.

Desde su punto de vista, entonces, erró el Tribunal cuando entendió que era necesario el pago total de las obligaciones cuando lo que es viable para que se configure la eximente de responsabilidad es la admisión del acuerdo de reestructuración, la cual se produjo en el año 2001.

Por consiguiente, considera que los cargos primero, segundo y cuarto de la demanda deben prosperar y, en consecuencia, se debe casar el fallo impugnado y disponer la cesación de procedimiento por ausencia de responsabilidad del procesado.

1.3. Consideraciones de la Sala:
En el auto del 23 de marzo de 2006, la Sala halló la necesidad de admitir la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA, porque a partir de sus planteamientos se evidenciaba la posible vulneración de los derechos fundamentales a la aplicación de la ley más favorable en materia penal y de legalidad, así como para el desarrollo de la jurisprudencia respecto del delito de omisión de agente retenedor o recaudador, fundamentalmente en lo que tiene que ver con la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.
 
Para resolver el punto de mayor importancia sobre el cual gravita la propuesta, esto es, la eventual aplicación del principio de favorabilidad, conviene tener claridad en punto de los antecedentes legislativos de dicha conducta punible, en especial porque los actos omisivos atribuidos al procesado fueron perpetrados durante los años 1997 a 1999, bajo la modalidad de concurso homogéneo de conductas punibles, cuya consagración legal, desde entonces, ha sufrido variaciones significativas.

Pues bien, la Sala ya se ha ocupado de explorar los antecedentes legislativos de la conducta en cuestión,  como así quedó consignado en reciente providencia que, por su estrecha similitud con el caso que ocupa actualmente la atención, conviene transcribir en lo pertinente:

“El artículo 10º de la Ley 38 de 1969 establecía la responsabilidad penal de los recaudadores haciéndoles extensiva la sanción prevista para el peculado por apropiación a quienes no consignaren a favor del erario las sumas retenidas o percibidas por concepto de retención en la fuente de IVA dentro de los primeros quince días calendario del mes siguiente a aquel en que se haya hecho el pago o abono en cuenta, plazo éste que figuraba en el artículo 4º de la misma ley y que posteriormente fue derogado por el decreto 2503 de 1987.

La Ley 75 de 1986 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente para expedir el Estatuto Tributario, en cumplimiento de lo cual expidió el Decreto 624 de 1989 que a su vez reprodujo el artículo 10º de la Ley 38 de 1969, pero prescindiendo del elemento temporal para efectuar el pago, razón por la cual la Corte en Sentencia C-285 de 1996 declaró inexequible esta disposición, exhortando al Congreso para que expidiera una norma de similar contenido que contuviera todos los elementos del tipo.

Consecuentemente se dictó la Ley 383 de 1997, cuyo artículo 22 tipificó la responsabilidad penal del agente retenedor o recaudador que no consignara las retenciones en la fuente y el IVA causado, restaurándose el elemento temporal (dentro de los dos meses siguientes a aquél en que se efectuó la respectiva retención). Adicionalmente, se estipularon dos parágrafos: el primero, relativo a la extinción de la obligación tributaria como causal de cesación de procedimiento;  y el segundo, que excluyó de la aplicación del artículo 22 la hipótesis de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas, ambos del siguiente tenor:

‘Parágrafo 1º. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo.

Parágrafo 2º. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas’. 

Estos parágrafos fueron modificados por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998 con la siguiente redacción:

‘Parágrafo 1o. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.

Parágrafo 2o. Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios, o en liquidación forzosa administrativa, o en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas’.

El precepto actualizado del artículo 22 de la Ley 383 de 1997 fue demandado ante la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-1144 de 2000 lo declaró exequible, salvo sus parágrafos 1° y 2° respecto de los cuales se declaró inhibida para emitir pronunciamiento de fondo por sustracción de materia. 

A través del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 se unificaron en uno solo los dos parágrafos citados del artículo 665 del Estatuto Tributario, bajo el siguiente texto:

‘RESPONSABILIDAD PENAL POR NO CONSIGNAR LAS RETENCIONES EN LA FUENTE Y EL IVA. Unifícanse los parágrafos 1o. y 2o. del artículo 665 del Estatuto Tributario en el siguiente parágrafo, el cual quedará así:

Parágrafo. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causada’.

No obstante, con anterioridad a la Ley 633 de 2000 se expidió la Ley 599 de 2000 a través del cual se adoptó un nuevo Código Penal, en cuyo artículo 402 se tipificó el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, en los siguientes términos:

‘Omisión del agente retenedor o recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Parágrafo. El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar’.

Como la Ley 633 de 2000 fue publicada en el Diario Oficial No. 44.275 del 29 de diciembre de 2000, fecha en que empezó a regir por disposición de su artículo 134, mientras que la ley 599 de 2000, aunque fue publicada en el Diario Oficial No. 44.097 del 24 de julio de 2000, por mandato de su artículo 476 sólo entró en vigencia un año después de su promulgación, esto es, a partir del 24 de julio de 2001, se concitó un interrogante sobre cuál dispositivo era posterior en orden a establecer qué reforma prevalecía.

El punto fue dilucidado por la Corte Constitucional en la sentencia C-009 de 2003, en la que consideró que la respuesta a la pregunta planteada debía darse con referencia a la fecha en que adquirieron validez las mencionadas leyes. Es así como entendió que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 era posterior al artículo 402 de la ley 599 de 2000, pues en ese cotejo resultaba irrelevante la fecha en que comenzó a regir cada ley, ‘pues, dijo, bien puede ocurrir que una ley que es promulgada con anterioridad a otra que contempla la misma materia, por haber diferido en el tiempo su entrada en vigencia es susceptible de comenzar a regir con algunas disposiciones ya derogadas tácitamente por la ley que fue expedida posteriormente, pues, se destaca, siendo ambas válidas, la ley expedida con posterioridad puede derogar tácitamente todas o algunas de las disposiciones de la que fue expedida previamente’, fenómeno que precisamente observó en este evento, reconociendo que el artículo 42 de la Ley 633 de 2000 derogó –tácitamente- el parágrafo del artículo 402 del Código Penal, manteniéndose incólume el resto de su mandato.

En esa oportunidad, la Corte Constitucional se abstuvo de examinar de fondo el parágrafo en cuestión, pues encontró que el actor en modo alguno estructuró cargos contra el mismo, limitando el examen de constitucionalidad al contenido del artículo 402 de la ley 599 de 2000, con exclusión de su parágrafo, que reiteró, fue derogado tácitamente por el artículo 42 de la ley 633 de 2000.

Por lo tanto, durante la vigencia del artículo 42 de la Ley 633 de 2000, la exclusión de responsabilidad penal para el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas se amplió,  además del pago o compensación de la totalidad de la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, a los casos en que ‘demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma’.

Finalmente, no sobra agregar que el aparte del parágrafo trascrito fue derogado por el artículo 21 de la Ley 1066 de 29 de julio de 2006, por medio de la cual ‘se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones’, norma del siguiente tenor:

‘ARTÍCULO 21. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial la frase ‘Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que este se está cumpliendo en debida forma’ contenida en el inciso 1º del artículo 42 de la Ley 633 de 2000…’ . 

Ahora bien, al procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA,desde el punto de vista fáctico se le imputa, en su condición acreditada de representante legal de la firma CIMPEX LTDA., no haber consignado dentro de los perentorios lapsos establecidos para tal efecto el valor de las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de 1997; 1º al 6º de 1998 y 1º al 6º de 1999, así como por retención en la fuente de los meses 8° al 12 de 1997, 1° al 12 de 1998 y 1° al 12 de 1999, cuya cuantía ascendió a la suma de doscientos treinta y siete millones quinientos mil pesos ($237.500.000.oo).

De lo anterior se desprende que las infracciones originadas por no haber consignado el valor de las sumas recaudadas por concepto del impuesto sobre las ventas correspondientes a los bimestres 4º, 5º y 6º de 1997, 1º al 6º de 1998 y retención en la fuente de los meses 8 al 12 de 1997 y 1° al 12 de 1998 se sancionaban penalmente conforme al artículo 665 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), modificado por el 22 de la Ley 383 1997, vigente para esa época, si se tiene en cuenta que, de conformidad con su artículo 74, entró a regir a partir de su promulgación, concretamente en el Diario Oficial No. 43083 del 14 de julio de ese mismo año.

En virtud de dicha preceptiva legal, como se reseñó en la providencia parcialmente transcrita, sólo se contemplaba la posibilidad de cesación de procedimiento para el retenedor del impuesto a las ventas que extinguiera la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas (parágrafo 1°) y la inaplicación del tipo penal para el caso de las sociedades en proceso concordatario o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente causadas (parágrafo 2°).

Es decir que, para el momento de comisión de estas conductas omisivas, aún no se conocía la inaplicabilidad del tipo para el caso de las sociedades admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración según los términos previstos en la Ley 550 de 1999, cuya aplicación favorable reclama el casacionista, porque tal circunstancia se implementó posteriormente con el segundo inciso del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000.

Situación similar se verifica en relación con los restantes actos omisivos endilgados a MARTÍNEZ HIGUERA por razón del impago de las sumas recaudadas por impuesto sobre las ventas de los bimestres 1º al 6º de 1999 y retención en la fuente de los meses 1° al 12 del mismo año, por encontrarse vigente para aquél entonces el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, bajo la consideración de que esta normativa también entró a regir para la fecha de su publicación, según lo señaló su artículo 154, esto es, con su inserción el 28 de diciembre de esa anualidad en el Diario Oficial No. 43460.

Ciertamente, esta última normatividad reformó únicamente el dúo de parágrafos contenidos en la preceptiva anterior, para prever como circunstancia excluyente de responsabilidad penal cuando el agente retenedor extinguiera en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, por pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas (parágrafo 1°) y la inaplicación del tipo penal para el caso de las sociedades en proceso concordatario, en liquidación forzosa administrativa o en proceso de toma de posesión, en caso de ser entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria respecto del impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente causadas (parágrafo 2°).

Sin embargo, al igual a lo expuesto en relación con los comportamientos anteriores, para la época de estas conductas tampoco se encontraba vigente la inaplicabilidad del tipo prevista para el caso de las sociedades que hubieran sido admitidas a la negociación de un acuerdo de reestructuración bajo los términos de la Ley 550 de 1999, cuya implementación tuvo lugar, se reitera, con el artículo 42 de la Ley 633 de 2000, a partir  del cual, dicho sea de paso, las situaciones que determinaban la cesación de procedimiento y la inaplicabilidad del tipo se unificaron en un solo parágrafo, con dos incisos, del siguiente tenor:

“Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal. Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas".(subrayas fuera de texto).

En torno a la aplicabilidad de este parágrafo, tema del cual se ocupó ampliamente el antecedente jurisprudencial transcrito al inicio de estas consideraciones, se llegó a discutir si realmente tuvo vigencia con ocasión precisamente de la consagración del tipo penal de omisión de agente retenedor o recaudador del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 -regulado por primera vez con carácter autónomo en el estatuto penal- polémica que fue resuelta por la Corte Constitucional a través de la aludida sentencia 009 de 2003, al señalar que aun cuando la Ley 599 de 2000 entró a regir con posterioridad a la Ley 633 del mismo año, a partir de su publicación en el Diario Oficial No. 44.275 de 29 de diciembre de 2000 (art. 134), se entiende que ésta fue posterior y, en consecuencia, modificó el artículo 402 en lo pertinente.

No sobra recalcar que, con posterioridad, el artículo 21 de la Ley 1066 de 2006, cuya vigencia operó a partir del 29 de julio de ese año con su publicación en el Diario Oficial No. 46344, derogó expresamente el aparte del inciso primero de este parágrafo, según el cual “(T)ampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha suscrito un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se está cumpliendo en debida forma”.

Una hermenéutica integral de las últimas normas referidas, permite inferir que la disposición actualmente vigente es la del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, modificado por los artículos 42 de la Ley 633 de 2000 y 21 de la Ley 1066 de 2006, con el siguiente contenido: 

“ARTICULO 402. OMISION DEL AGENTE RETENEDOR O RECAUDADOR. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

PARAGRAFO. “Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal.

Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”(subrayas fuera de texto).
 
En ese orden de ideas, como la circunstancia de inaplicabilidad del tipo prevista en este último inciso tuvo vigencia con posterioridad a la comisión de las conductas por las cuales se juzga al procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA e, incluso, según lo visto, actualmente está en vigor, es claro que en cuanto comporta una situación benéfica ha de aplicarse con carácter retroactivo, en caso de verificarse procesalmente, siempre y cuando se satisfagan los presupuestos de la norma.

Considerar lo contrario equivaldría a vulnerar apotegmas como el debido proceso y, más concretamente, el principio de favorabilidad de la ley penal consagrado en los artículos 29 de la Carta Política y 6° de la Leyes 599 y 600 de 2000, así como en los artículos II.1 de la Declaración de los Derechos Humanos, 15.I del Pacto de Nueva York (Ley 74 de 1968) y 9° de la Convención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972).
 
Pues bien, a efecto de determinar cuando las sociedades han “sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”, es preciso consultar, obviamente, el texto de dicha normatividad.

La materia en cuestión se encuentra reglamentada en los cinco capítulos de que consta el Título II de la Ley 550 de 1999, intitulado “DE LOS ACUERDOS DE REESTRUCTURACION” (arts. 5 al 39), entendiéndose por tales, conforme lo establece su artículo 5°, las convenciones celebradas a favor de una o varias empresas con el objeto de corregir deficiencias que presenten en su capacidad de operación y para atender obligaciones pecuniarias, de manera que tales empresas puedan recuperarse dentro del plazo y en las condiciones que se hayan previsto en el mismo.

El acuerdo, como también lo establece esta preceptiva, deberá constar por escrito, tendrá el plazo que se estipule para su ejecución, sin perjuicio de los plazos especiales que se señalen para la atención de determinadas acreencias y del que llegue a pactarse en los convenios temporales de concertación laboral previstos en la misma ley.

Ahora, en cuanto a la forma como se promueven estos acuerdos de reestructuración, prescribe el artículo siguiente, que podrán ser promovidos a solicitud escrita de los representantes legales del respectivo empresario o empresarios, o de uno o varios acreedores; o promovidos de oficio por las Superintendencias de Valores, de Servicios Públicos Domiciliarios, de Transporte, Nacional de Salud, del Subsidio Familiar, de Vigilancia y Seguridad Privada, de Economía Solidaria y de Sociedades, tratándose de empresarios o empresas sujetos, respectivamente, a su vigilancia o control, de conformidad con las causales previstas en las normas vigentes.
 
Cuando sean los empresarios o los acreedores quienes decidan solicitar la promoción del acuerdo, deberán hacerlo ante la Superintendencia que vigile o controle al respectivo empresario o a su actividad; tratándose de los empresarios no sujetos a esa clase de supervisión estatal, ante la Superintendencia de Sociedades, si son sucursales de sociedades extranjeras con actividad permanente en Colombia, o empresarios con forma de sociedad y con domicilio principal en el domicilio de las intendencias regionales de esa Superintendencia o en Bogotá; pero, en los demás casos, ante la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio principal del respectivo empresario, societario o no.

El primer parágrafo de este artículo dispone, además, que presentada la solicitud con el lleno de los requisitos previstos en la presente ley, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Superintendencia o la Cámara de Comercio respectiva deberá aceptarla dentro de los tres (3) días siguientes a su recepción.

En todo caso, según se reglamenta en el artículo 7°, la respectiva Superintendencia o la Cámara de Comercio, al decidir la promoción oficiosa o aceptar una solicitud de un acuerdo, designará a una persona natural para que actúe como promotor en el acuerdo de reestructuración, procediendo de inmediato el nominador a fijar en sus oficinas el escrito de promoción previsto en el artículo 11 de esa ley.

Pues bien, de acuerdo con lo que objetivamente demuestra el expediente se tiene que la sociedad CIMPEX LTDA. fue aceptada, en los términos y con las formalidades previstas en la Ley 550 de 1999, a la promoción de un acuerdo de reestructuración mediante oficio 155-2001-01 expedido por la Superintendencia de Sociedades, entidad con plena jurisdicción en dicho proceso concursal, según atrás se señaló, admisión que fuera publicada, de conformidad con las pautas establecidas en el artículo 11 de esa normatividad, mediante aviso fijado el 29 de enero de 2001, comenzando a correr a partir del día siguiente y con vencimiento el 5 de febrero ulterior.  Copia del aviso aludido obra a folios 84, 99 y 116 del cuaderno original No. 1.

Oportuno también es resaltar que en dicho aviso de publicación también se informó que por sugerencia del representante legal de la sociedad se designó como promotora a la doctora Consuelo Arango Gálvis.

Con fundamento en esta aceptación, se suscribió acuerdo de reestructuración el 3 de octubre de 2002, cuyas firmas son avaladas por la promotora designada. Copia del acuerdo debidamente autenticada aparece a folios 116 y ss. del cuaderno de la causa.

Durante el trámite procesal también se acreditó la aceptación de la promoción a un acuerdo de reestructuración, a través de lo siguientes documentos:

(i) Oficio sucrito por la promotora del acuerdo, doctora Consuelo Arango Gálvis, de fecha 29 de enero de 2004, dirigido al juez de conocimiento, a través del cual, entre otros aspectos, certifica:

        “1. Que CIMPEX LTDA., fue admitida por la Superintendencia de Sociedades para desarrollar un Acuerdo de Reestructuración económica el 29 de enero de 2001.

        2. Que la DIAN se hizo parte y concilió las acrecencias por concepto de renta, Iva y Retención en la Fuente, originadas con anterioridad a esa fecha, y por las cuales se originó la acción penal contra el representante legal de CIMPEX LTDA., señor MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA…” (fol. 67 del c. de la causa).

(ii) Oficio 0030-174 00699 del 2 de Febrero de 2003, suscrito por Wilford Liberman Rodríguez Fonseca,funcionario de representación externa de la División de Cobranzas de la DIAN, dirigido al juez de conocimiento, mediante el cual también se detallan las obligaciones contraídas por la sociedad CIMPEX LTDA. en virtud de la aceptación a la promoción de un acuerdo de reestructuración el día 29 de enero de 2001 (fols. 68 y ss. y 72 y ss. ejusdem). 

(iii) Oficio de fecha mayo 21 de 2004, firmado por la promotora del acuerdo, doctora Consuelo Arango Gálvis, dirigido al juez de conocimiento, visible a folio 108 del mismo cuaderno.

(iv) Copia del oficio 0030.174 del 16 de abril de 2001 suscrito por Homero Rubio Espinoza, funcionario de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, dirigido a la promotora del acuerdo de reestructuración CIMPEX LTDA., por cuyo medio solicita el reconocimiento de obligaciones a favor de la Nación a cargo de dicha sociedad, apreciable a folios 110 y ss. del mismo cuaderno.  

Así las cosas, aparece plenamente acreditado que la sociedad CIMPEX LTDA. fue admitida a la negociación de un acuerdo de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999 en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas.

Esta circunstancia configura la causal de inaplicabilidad prevista en el segundo inciso del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 -que no es más que un motivo de improcedibilidad de la acción penal- la cual modificó, como atrás se precisó, el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, para cuyo entendimiento se ha de partir de su expresión en sentido estricto, en cuanto resulta inequívoca, sin que sea viable, como procedieron los juzgadores de instancia, sustraerse a su reconocimiento a través de condicionamientos no contemplados en su texto fruto de su combinación con las demás causales contenidas en el inciso primero del mismo parágrafo, desconociendo con ello su autonomía.

En efecto, tanto el juzgado a-quo como el Tribunal se abstuvieron de aplicar la circunstancia so pretexto del impago de las obligaciones contraídas, basándose el segundo en que no se aportó al proceso el respectivo documento donde constare la facilidad de pago por parte de la DIAN, hasta el punto de sostener que “el acuerdo de reestructuración celebrado entre la referida empresa con sus acreedores, entre ellos la entidad aquí denunciante no puede tenerse como una ‘situación de pago de las acreencias’…”.

Dicho de otro modo, se confundió la situación planteada en el inciso segundo del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 a que se viene haciendo alusión, con la prevista en el primer inciso referente a “…cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de las sumas adeudadas, no habrá lugar a responsabilidad penal” (subrayas fuera de texto), no obstante, se reitera, ser absolutamente independientes.
 
La autonomía que se pregona de estas circunstancias surge evidente al auscultar el sentir del legislador.  En efecto, el proyecto de ley 072 de 2000 ante la Cámara, contenía en su capítulo V, denominado “Normas de procedimiento y control”, una propuesta para unificar los parágrafos 1° y 2° del artículo 665 del Estatuto Tributario, introduciendo por primera vez la inaplicabilidad del artículo “para el caso de las sociedades … en el Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas”.

En la ponencia para segundo debate del mismo proyecto de ley en la Cámara (126 de 2000 Senado), se despejó cualquier duda sobre los efectos de dicha circunstancia cuando se indicó: “(S)e adiciona el artículo 47 del artículo aprobado en primer debate, para aclarar que no habrá responsabilidad penal en relación con el impuesto sobre las ventas y retenciones en la fuente para las empresas que hayan sido admitidas a la negociación de una acuerdo de reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999” (subrayas y negrillas fuera del texto original).

Corrobora lo anterior, entonces, de un lado, que la viabilidad de la circunstancia no está supeditada a los condicionamientos previstos en las otras situaciones del parágrafo y, de otro, que basta para su reconocimiento con la demostración de la admisión del acuerdo en los términos de la Ley 550 de 1999.

Si ello es así, nada impide, como lo sugieren el demandante y la Procuradora Delegada, la procedencia de la causal de improcedibilidad de la acción penal prevista en el segundo inciso del parágrafo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que modificó, como atrás se precisó, el artículo 402 de la Ley 599 de 2000, la cual si bien no estaba vigente para la época de comisión de las conductas atribuidas, es de imperativa aplicación en este caso por comportar situación benéfica para el enjuiciado MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA a riesgo de quebrantar el debido proceso y el principio de favorabilidad de la ley penal.

El cargo prospera, lo cual releva a la Sala de ocuparse de los restantes reparos contenidos en el libelo.

Por consiguiente, se casará el fallo en cuanto se concretó una circunstancia de improcedibilidad de la acción penal previamente a su emisión y, en consecuencia, se dispondrá la cesación de procedimiento en favor de MARTÍNEZ HIGUERA por la conducta de omisión de agente retenedor o recaudador atribuida bajo la modalidad de concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles.

Resta señalar que es del resorte del juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1.- CASAR el fallo de segundo grado en el sentido de reconocer a favor del procesado MELQUISEDEC MARTÍNEZ HIGUERA la circunstancia de improcedibilidad de la acción penal derivada del delito de omisión de agente o recaudador prevista en el inciso segundo del artículo 42 de la Ley 633 de 2000 que modificó el artículo 402 de la Ley 599 del mismo año. 

2.- ORDENAR, en consecuencia, la cesación del procedimiento adelantado contra el mencionado procesado por dicha conducta, atribuida en concurso homogéneo y sucesivo.

3.- PRECISAR que corresponde al juez de primera instancia proceder a la cancelación de los compromisos adquiridos por el procesado en razón de este diligenciamiento.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN                

JORGE LUIS QUINTERO MILANES           

YESID RAMÍREZ BASTIDAS       

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA    

 JAVIER ZAPATA ORTÍZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria