Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
Después de muchas consultas y confusiones (confusiones incluso del mismo Minprotección Social), el Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y del Servicio Civil, nuevamente expone sus argumentos por los cuales el pago de las vacaciones, bien sea disfrutadas, cómo compensadas en medio del contrato o al final de éste, siempre serán base para el pago de parafiscales.
Miremos primero la norma, Artículo 17 de la Ley 21 de 1982:
“Artículo 17. Para efectos de la liquidación de los aportes al régimen del Subsidio Familiar, SENA, Escuela Superior de Administración Pública, (ESAP), Escuela Industrial e Institutos Técnicos, se entiende por nómina mensual de salarios la totalidad de los pagos hechos por concepto de los diferentes elementos integrantes del salario en los términos de la Ley Laboral, cualquiera que sea su denominación y además, los verificados por descansos remunerados de Ley y convencionales o contractuales. …”
El Ministerio de Protección Social y otros entes públicos, han dado distinto significado al pago de vacaciones, bien disfrutas o cuando el contrato de trabajo termina y el trabajador tiene derecho a su pago en la liquidación final, el cual han definido algunos cómo indemnizatorio y otros como compensatorio.
Pero para el Consejo de Estado (Sala de Consulta y del Servicio Civil), el artículo 17 de la Ley 21 de 1982, no existe ningún criterio para excluir de la base de liquidación de la contribución parafiscal el pago de descansos –vacaciones-.
Pues la norma no hace distinción ni precisión alguna entre los descansos remunerados pagados durante la relación laboral o al final de ella, ni si tales circunstancias le dan naturaleza compensatoria o indemnizatoria. Pues cómo anota el Consejo de Estado, simplemente la norma citada, agrega a los pagos que constituyen salario, otro, “los descansos remunerados”, sin hacer distinción sobre el momento en que éste reconoce al trabajador el derecho a que le sean compensados tales descansos (vacaciones, dominicales, compensatorios) (art. 164 Descanso en día sábado, 172 Descanso Dominical, 177 Descanso remunerado en otros días de fiesta, 178 Suspensión del Trabajo en otros días de fiesta, 181 Descanso compensatorio, 183 Formas de descanso compensatorio, 184 Labores no susceptibles de suspensión)
En otras palabras, todo pago realizado por el empleador por concepto de descanso remunerado, hacen parte de la base de liquidación de los aportes parafiscales.
Además, se reitera que las vacaciones pagadas al final del contrato porque no se alcanzaron a disfrutar, no deben considerarse como una indemnización, simplemente es el pago de un derecho causado, pues el pago en ésta situaciones, no le quita la naturaleza de un pago que corresponde a lo que debió ser un descanso remunerado.
Con la modificación al artículo 189 del Código Laboral (Ley 1429 de 2010, art.20), por acuerdo entre el trabajador y el empleador, se puede acordar compensar hasta la mitad de las vacaciones, la otra mitad, el trabajador tiene que disfrutarlas físicamente. (Sobre la compensación hasta de la mitad de vacaciones, aquí lo explicamos)
Entonces, tanto de la mitad que se compensa, cómo la mitad que se disfruta, ambas deberán ser base para el pago de parafiscales.
En conclusión, no importa el momento de la relación laboral en que se paguen las vacaciones, siempre serán base para el pago de parafiscales.
Si quiere ampliar el concepto 2010-00069 del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, ver aquí.
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