Este artículo fue publicado hace más de un año, por lo que es importante prestar atención a la vigencia de sus referencias normativas.
La ley laboral permite que se otorguen al trabajador pagos que no constituyan salario, los cuales deben ser acordados con el empleador. Sin embargo, existen condiciones sobre las cuales debe basarse dicho acuerdo para efectos de liquidar seguridad social y evitar afectar garantías del trabajador.
Existen pagos que suscitan diferentes inquietudes a la hora de clasificarlos como constitutivos o no constitutivos de salario, por tanto, conviene realizar una caracterización de estos a fin de comprender de una forma más precisa cómo deben ser identificados. Para ese propósito se toma como referencia el ejemplo abordado por la Dra. Natalia Jaimes en nuestro consultorio laboral Tope máximo que puede ser pactado como no salarial en un contrato de trabajo, mediante el cual responde la pregunta “¿puede una empresa pactar en un contrato de trabajo el pago de un salario por valor de un millón de pesos, y una cifra igual por concepto de bonificación no salarial?
Es importante precisar que cuando se pacta un contrato de trabajo la denominación que se le dé al pago que recibe el trabajador no es relevante, lo que importa es que se demuestre la periodicidad de los ingresos a través del contrato, evidenciando que son mensuales u ocasionales. Los anteriores preceptos determinan si dichos pagos constituyen o no salario, es decir que puede constituir salario no solo la remuneración fija y variable, sino todo aquello que perciba el trabajador, como comisiones, bonificaciones o cualquier otro reconocimiento que se le pueda dar, sin que importe su denominación y siempre y cuando le sea dado de forma habitual, tal como lo dispone el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo –CST–.
Por otra parte el artículo 128 del CST establece lo que no constituye salario y advierte que todo aquello que pueda percibir el trabajador otorgado por mera liberalidad por parte del empleador y que no sea habitual, es decir, no pagado mes a mes (por ejemplo un reconocimiento que se pague una o dos veces al año), es pago no constitutivo de salario.
La importancia de diferenciar lo dispuesto en los artículos anteriores radica en que lo que constituye salario se usa como base para realizar aportes al sistema de seguridad social, calcular la liquidación de prestaciones sociales e indemnizar al trabajador en caso de un accidente o enfermedad laboral. La situación de un trabajador no es la misma que la de otro, si por ejemplo el primero recibe $1.000.000 más $300.000 como bonificación no constitutiva de salario y el segundo $1.000.000 más $300.000 de bonificación sí constitutiva de salario. Esto significa que al primero le van a liquidar sobre $1.000.000 lo que perciba en cuanto a prestaciones, mientras que al segundo sobre $1.300.000; lo cual tendrá repercusiones relevantes en lo percibido por diferentes conceptos por parte de cada uno de los trabajadores. Sin embargo, para reconocer estas diferencias se debe primero revisar, ir más allá de lo que se encuentra estipulado en el contrato y contrastarlo con la realidad y lo dispuesto en la ley. Para esto deben tenerse en cuenta cuestiones como:
Las anteriores, entre otras cuestiones, deben analizarse con total detenimiento con miras a verificar lo dispuesto a lo largo de este artículo.
Ahora, en lo que concierne a la pregunta, la ley faculta a las partes que intervienen en la celebración del contrato para constituir bonificaciones no salariales. No obstante, para que ello no genere complicaciones, debe establecerse que dichas bonificaciones no van a ser habituales, es decir que se van a recibir de manera ocasional, y en caso de que se pacten como habituales, que solo van a estar relacionadas con alimentación, vestuario o alojamiento (artículo 128 CST).
Es importante tener en cuenta otro aspecto fundamental y es que cuando se quieren pactar pagos no constitutivos de salario, estos no pueden ser superiores al 40 % de lo que recibe el trabajador en dicho período (artículo 30 de la Ley 1393 de 2013). Es decir que, por ejemplo y con base en la pregunta, si el trabajador devenga $1.000.000 y se le paga como bonificación no salarial otro millón, se está excediendo el límite del 40%; pues en ese caso el límite máximo de pago no salarial sería de $800.000.
Sin embargo, si el empleador quiere conceder al trabajador $1.000.000 por concepto de bonificación una vez al año, y dado que es de mera liberalidad y no tiene que ver con alimentación, vestuario ni alojamiento; se encuentra en la libertad de hacerlo e incluso de catalogarlo como no constitutivo de salario. No obstante, sobre la parte que excede el límite de pagos no salariales deben hacerse aportes a salud, pensión y ARL, exceptuando el pago de parafiscales y prestaciones sociales, aun cuando dicha bonificación sea pagada una vez al año. Esto dado que el artículo 30 de la Ley 1393 de 2013, para efectos de liquidación, tiene en cuenta la naturaleza y el monto de la bonificación, de tal forma que cuando supera el 40 % permitido deberán hacerse aportes al sistema de seguridad social (salud, pensión, ARL) sobre el valor que exceda dicho porcentaje.
A manera de ejemplo, se tendría entonces que:
Salario = $1.000.000
Bonificación anual = $1.000.000
Total remuneración por ese mes= $2.000.000
Aplicando el 40% a dicha remuneración, $2.000.000 x 40 % = $800.000, quedando como excedente $200.000, los cuales se suman al salario.
Nos queda entonces como resultado $1.200.000, y sobre este valor debe cotizarse a salud, pensión y ARL (recuerde que para efectos del pago de prestaciones sociales y parafiscales solo se tendrá en cuenta el salario; es decir $1.000.000).
En lo referente a este tema, la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales se pronunció a través del Concepto 147921 del 2013, mediante el cual precisó:
“(…) para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, los empleadores al momento de efectuar la liquidación y pago de aportes a la seguridad social, deben verificar que los pagos no constitutivos de acuerdo con la definición que de los mismos establece el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo no superen el tope del 40% del total de la remuneración, de ser así, las sumas que superen dicho monto se tendrán en cuenta como parte del Ingreso Base de Cotización -IBC- para el pago de los aportes a los Sistemas de salud, Pensiones y Riesgos Profesionales”.
(El subrayado es nuestro).
Por lo anterior, para efectos del pago de seguridad social procure que la bonificación que se haya otorgado al trabajador se haya pactado en primera medida como no constitutiva de salario, y que además no supere el 40 % de la remuneración que este devengue.
Por las anteriores razones es menester determinar si un pago es o no constitutivo de salario, ya que en el evento de que dicha bonificación empiece a ser habitual, periódica, es decir pagada mes a mes, y se tenga como no salarial, podrían verse afectados derechos mínimos del trabajador en lo referente al tema de las liquidaciones. Por tanto, debe tenerse mucho cuidado con lo que se está pactando como bonificación o cualquiera sea el nombre que se le dé.
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