Concepto 054691 de 30-08-2013

DIAN
Concepto 054691
30-08-2013

Tema Gravamen a los movimientos financieros
Descriptores Gravamen a los Movimientos Financieros – Exenciones
Fuentes formales Estatuto Tributario artículo 879

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Ref: Radicado 40012 del 20/06/2013.

De conformidad con el artículo 20 del Decreto 4048 de 2008 y la Orden Administrativa 000006 de 2009, este despacho es competente para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras o de comercio exterior y control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Problema jurídico:

¿El giro de un cheque de gerencia, que se hace en virtud de un desembolso de crédito para adquisición de vivienda, al apoderado del vendedor del inmueble está exento del GMF según el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario?

Tesis jurídica:

En desembolsos de crédito para adquisición de vivienda, el giro de un cheque de gerencia que se hace al apoderado del vendedor del inmueble, debidamente facultado para actuar, está exento del GMF en los términos del numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, siempre y cuando se cumpla con lo establecido en el artículo 5° del Decreto 660 de 2011.

Interpretación jurídica:

En el escrito de la referencia se consulta si una entidad financiera, en el desembolso de un crédito para adquisición de vivienda, puede retener el Gravamen a los Movimientos Financieros al momento de expedir un cheque de gerencia cuando éste se gira al apoderado del vendedor del inmueble, el cual por error de la entidad financiera se giró previamente al vendedor y tuvo que ser anulado.

Sobre el particular se considera:

El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros está consagrado en el artículo 879 del Estatuto Tributario, que establece:

"Artículo 871. Hecho Generador del GMF. El hecho generador del Gravamen a los Movimientos Financieros lo constituye la realización de las transacciones financieras, mediante las cuales se disponga de recursos depositados en cuentas corrientes o de ahorros, así como en cuentas de depósito en el Banco de la República, y los giros de cheques de gerencia.

(…)"

En este punto es preciso señalar que para efectos de la interpretación y aplicación de cualquier exclusión o exención del Gravamen a los Movimientos Financieros se parte de la base que este se causa sobre todos aquellos hechos previstos en la ley como generadores del impuesto, salvo las excepciones expresa y taxativamente contempladas en las normas legales.

En ese sentido, el artículo 879 consagra las operaciones que por expresa disposición del legislador se encuentran exentas del impuesto. Frente al caso materia de análisis, esto es la expedición de cheques de gerencia, el numeral 11 de esta norma consagra lo siguiente:

"Artículo 879. Exenciones del GMF. Se encuentran exentas del gravamen a los movimientos financieros:

(…)

11. Los desembolsos de crédito mediante abono a cuenta de ahorro o corriente o mediante expedición de cheques con cruce y negociabilidad restringida que realicen los establecimientos de crédito, las cooperativas con actividad financiera o las cooperativas de ahorro y crédito vigiladas por las superintendencias Financiera o de Economía Solidaria respectivamente, siempre y cuando el desembolso se efectúe al deudor cuando el desembolso se haga a un tercer (sic) solo será exento cuando el deudor destine el crédito a adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos.

(…)

En este caso se considera como una sola operación exenta el desembolso del crédito y que cubre la expedición de cheques de gerencia que se haga con este fin, consagrando como regla general que este desembolso se efectúe al deudor, situación que no excluye la posibilidad que la entidad financiera desembolse a un tercero, caso en el cual la exención sólo operará respecto de los créditos destinados a la adquisición de vivienda, vehículos o activos fijos.

Así las cosas, la exención contemplada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario opera aun cuando el cheque se gire a terceros, con la condición señalada en el párrafo anterior, para lo cual el Decreto 660 del 10 de marzo de 2011 en su artículo 5° estableció:

"Artículo 5. Desembolsos de crédito a terceros. Para efectos de la aplicación de la exención indicada en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, cuando se solicita el desembolso a terceros para adquisición de vivienda nueva o usada o para la construcción de vivienda individual, vehículos o activos fijos, el deudor deberá manifestar a quien le otorga el crédito a través de medio electrónico o físico, el destino del crédito y que su actividad no es la comercialización de los bienes.

Para estos efectos el desembolse deberá realizarse mediante abono a la cuenta corriente o de ahorros o a la cuenta de depósito en el Banco de la República del tercero que provee la vivienda, el vehículo o el activo fijo o mediante la expedición de cheque a favor de éstos en los que se incluya la restricción "para consignar en cuenta corriente o de ahorros del primer beneficiario.
(…)”

Como se observa, el decreto exigió para que opere la exención en comento en los desembolsos de crédito que se hagan a terceros, una formalidad que consiste en la manifestación por parte del deudor al otorgante del crédito del destino del crédito y el destino de los activos que se adquieren con este, lo que descarta su comercialización.

En el caso que el desembolso de crédito para adquisición de vivienda se haga al vendedor del inmueble y este actúe por intermedio de apoderado se debe observar si con el poder conferido mediante escritura pública, expresamente se facultó a la persona (tercero) a recibir el pago de la entidad que otorgó el crédito, en caso afirmativo se considera que el giro de un cheque de gerencia que se haga a éste también está cobijado por la exención establecida en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario, siempre y cuando se cumpla con lo establecido en el artículo 5° del Decreto 660 de 2011.

Es preciso recordar que el apoderado responde a la figura del mandatario y tiene origen en el contrato de mandato regulado por el artículo 2142 y siguientes del Código Civil, en el que en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

El poder otorgado en virtud del contrato de mandato puede ser especial o general, la diferencia radica en que el primero comprende uno o más negocios los cuales deben estar determinados, en contraste con el poder general que se otorga para todos los negocios, tal como lo establece el artículo 2156 del Código Civil:

"Artículo 2156. Mandato especial y general. Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.”

En ese orden de ideas, se concluye que el apoderado general en virtud de las facultades conferidas mediante poder (debidamente otorgado) tiene la calidad de tercero, pues es voluntad de las partes que éste realice diversos negocios, lo que lo faculta para recibir el desembolso producto del negocio jurídico realizado (contrato de compraventa de inmueble), razón por la cual esta operación se encuentra exenta del GMF en los términos consagrados en el numeral 11 del artículo 879 del Estatuto Tributario y el artículo 5° del Decreto 660 de 2011.

En caso que la entidad bancaria le haya cobrado indebidamente el impuesto, puede acudir a ella para que le efectúe el reintegro respectivo, previa solicitud escrita, según lo expresado por el artículo 22 del Decreto 405 de 2001.

Atentamente,

LEONOR EUGENIA RUIZ DE VILLALOBOS
Subdirectora de Gestión Normativa y Doctrina