Concepto 118825 de 14-08-2012

Ministerio del Trabajo
Concepto 118825
14-08-2012

Asunto: Radicado 93385. S.A.S. – Consorcios.

Respetado señor Llanos:

Hemos recibido la comunicación radicada bajo el número del asunto, mediante la cual formula varias preguntas relacionadas con las Sociedades Anónimas Simplificadas y los Consorcios. De manera atenta, damos respuesta a sus interrogantes, en el mismo orden de formulación, mediante las siguientes consideraciones generales:

"1. De acuerdo a la legislación laboral vigente, las empresas S.A. S. pueden contratar con empresas Trasnacionales o dueñas del Título minero, la operación General de Minas a cielo abierto o Socavón?"

Para dar respuesta a su interrogante, resulta necesario acudir a lo dispuesto por la Ley 1258 de 2008 "Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada", en cuyo Artículo 3 señala lo siguiente:

"ARTÍCULO 3o. NATURALEZA. La sociedad por acciones simplificada es una sociedad de capitales cuya naturaleza será siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las reglas aplicables a las sociedades anónimas". (subrayado fuera de texto)

Por su parte, el Artículo 5 de la citada Ley establece que la sociedad por acciones simplificada se creará mediante contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en e! Registro Mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se deberá indicar, entre otros, una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial o civil, lícita. Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita.

Lo anteriormente indicado, puede conducir a la conclusión de que las Sociedades Anónimas Simplificadas podrían celebrar contratos con instituciones o empresas públicas o privadas, para el desarrollo de las actividades enunciadas en el acto de constitución; precisando en todo caso que, dichas sociedades no están facultadas para suministrar trabajadores en misión, pues tales competencias están asignadas a las Empresas de Servicios Temporales, de conformidad con la legislación que las regula, so pena de las sanciones y multas consagradas en la Ley.

"2. Las empresas S.A.S. pueden firmar Convenciones Colectivas de acuerdo a la legislación laboral vigente? En caso negativo y de haberse firmado una Convención Colectiva con una empresa S.A.S., que (sic) conducta se puede tomar?"

Damos respuesta a su pregunta, señalando inicialmente que todo el que tenga la calidad de empleador, está facultado para negociar colectivamente, y por ende, celebrar convenciones colectivas.

Lo anteriormente indicado, se desprende de lo dispuesto por el Artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual establece lo siguiente:

"ARTICULO 467. DEFINICIÓN. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios empleadores o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia". (subrayado fuera de texto).

La Corte Constitucional en la Sentencia SU – 1185 del 13 de noviembre de 2001, ponencia del Magistrado Doctor Rodrigo Escobar Gil, manifestó:

"La negociación colectiva, instituida pues como una forma de solución de los conflictos entre empleadores y trabajadores, encuentra su máxima expresión en la convención colectiva, reconocida por la Constitución como un instrumento regulador de las relaciones laborales. En la convención colectiva se consignan el conjunto de disposiciones que han sido pactadas por empresarios y trabajadores y que, con carácter obligatorio, se aplican a las relaciones de trabajo individual de la empresa". (subrayado fuera de texto)

Las Convenciones Colectivas son entonces una expresión de la negociación colectiva, que por su carácter sui generis, poseen un origen contractual, al ser celebradas entre sindicato (s) y empleadores (s) y tienen la virtualidad de convertirse en una fuente formal de derecho, que con vocación de permanencia, regula de manera obligatoria las relaciones de trabajo respectivas.

Por ser la Convención Colectiva de Trabajo, un acuerdo mediante el cual las partes contratantes establecen válidamente y con efectos obligatorios, beneficios para los trabajadores, obteniendo prerrogativas económicas y sociales superiores a las que establece la ley, todo derecho, privilegio o beneficio que se adquiera bajo su amparo, debe ser reconocido por quien sea empleador, siempre que el acuerdo colectivo se encuentre vigente y que el trabajador acredite las condiciones allí pactadas.

De manera que, es preciso señalar que todo el que sea empleador, independientemente de la naturaleza jurídica de la sociedad, esto es, si es anónima, limitada o anónima simplificada, podría celebrar convenciones colectivas en las condiciones consagradas en la legislación laboral.

"3. Pueden los Consorcios contratar con empresas Trasnacionales o dueñas del Titulo minero, la Operación General de Minas a Cielo Abierto o Socavón?"

"4. De acuerdo a la legislación laboral vigente, pueden los consorcios firmar Convenciones Colectivas o participar en Tribunales de Arbitramento?"

El consorcio constituye una forma asociativa producto del ejercicio del derecho constitucional de asociación, en virtud del cual dos o más personas se reúnen para obtener un fin común, no tienen personería jurídica y su capacidad para celebrar contratos con el Estado se predica exclusivamente por ley (Artículo 6° Ley 80 de 1993). No son personas jurídicas sino la unión de personas jurídicas para presentar una propuesta y celebrar y ejecutar un contrato.

En efecto, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en su Artículo 7, define al consorcio en los siguientes términos: "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman".

En este sentido, es claro que el consorcio no es persona jurídica, sino una forma contractual que se utiliza como instrumento de cooperación, en aquellos eventos en que se requiere asumir una tarea económica importante, para lo cual deben distribuirse los riesgos que pueda implicar la actividad a la que se comprometerán, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando las empresas consorciadas su independencia jurídica.

Las anteriores consideraciones nos permiten concluir que es el mismo consorcio el que determina las actividades a desarrollar, para las cuales fue conformada dicho consorcio, razón por la cual, no es esta Oficina quien establece la contratación por parte de aquéllos.

Ahora bien, la Doctrina ha identificado a los consorcios con los negocios de colaboración y/o con el Joint Venture de origen anglosajón, como aquellas figuras negociales, donde dos o más personas jurídicas se vinculan contractualmente en procura de un resultado , pero también se ha asegurado que el consorcio en el contexto colombiano existe solo frente a la Administración y entre los socios, y frente a terceros está regido por las normas comunes de responsabilidad, pues lo contrario, desaparecería la autonomía e independencia que es consustancial a su naturaleza jurídica .

En relación con esta figura jurídica y de acuerdo con las Leyes 80 de 1993 y 685 de 2001, dada su naturaleza atípica, aunque evidentemente se les ha dado capacidad de contratación en el ámbito estatal, no es el consorcio el que adquiere derechos y obligaciones en sí mismo, sino las empresas que lo componen las que asumen las responsabilidades y beneficios que se derivan de aquel.

Estas consideraciones se hacen extensivas a varios ámbitos jurídicos. En el campo laboral, en virtud de las obligaciones que cada empresario adquiere en la ejecución de las actividades otorgadas al consorcio, tales personas jurídicas o naturales puede(n) ser empleador(es) de uno o varios o trabajadores, lo que indica que será cada uno de ellos – individual o conjuntamente – y no el consorcio en sí mismo el que asume las obligaciones inherentes a la relación laboral.

Por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, en Sentencia del once (11) de febrero de dos mil nueve (2009). M. P. Luis Javier Osorio López, Rad. 24426, estudiando la responsabilidad del empleador en el pago de una pensión de sobrevivientes originada por accidente de trabajo, habiéndose omitido afiliar al trabajador al Sistema de Riesgos Profesionales, no obstante laborar en la ejecución de un contrato estatal celebrado por una Unión Temporal y un ente territorial, determinó:

"El causante Emigdio Peñuela Gerardino prestó servicios personales mediante contrato de trabajo a la Unión Temporal Hidrocaña, integrada por los señores Fabio Ortiz Rincón, Luis Fernando Peña Rodríguez, Gustavo Bautista Angarita y Napoleón Gutiérrez de Piñeres, entre el 6 de marzo y el 5 de agosto de 1998. (…)

No hay prueba alguna que acredite que el trabajador hubiera sido afiliado por sus empleadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, y por tanto, son ellos los responsables de las prestaciones contempladas en el Decreto Ley 1295 de 1994, vigente para el momento del insuceso.

(…)

Las uniones temporales de personas naturales o jurídicas como también los llamados consorcios, conformados o integrados para un fin determinado, no son sujetos procesales que puedan responder válidamente por obligaciones a su cargo, por lo que las responsabilidades que en la ejecución de la obra se susciten, son a cargo de las personas que las integran. En este caso, por los señores Fabio Ortiz Rincón, Luis Fernando Peña Rodríguez, Gustavo Bautista Angarita y Napoleón Gutiérrez de Piñeres, con quien se constituyó la legitimación por pasiva."

Es decir, que las obligaciones laborales, así como las derivadas del Sistema General de Seguridad Social en calidad de empleador, han sido endilgadas por la Jurisprudencia, no al Consorcio o Unión Temporal, sino a las personas jurídicas o naturales que lo conforman.

Esta conclusión es igualmente aplicable en el Derecho Laboral Colectivo, toda vez que las convenciones y laudos se constituyen en fuentes formales de derecho, que regulan la ejecución de contratos laborales y por tanto, imponen obligaciones claras, que pueden ser exigidas por vía judicial o incluso administrativa.

Esto nos lleva a afirmar que para que se asuman de manera válida dichas obligaciones, el trámite del conflicto colectivo debe agotarse debidamente por las partes que tienen capacidad jurídica de asumir tales responsabilidades.

En igual sentido, la jurisprudencia ha sido clara al determinar la incapacidad de los Consorcios para tener legitimación por pasiva y activa.

La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil en la Sentencia trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006), M. P. Jaime Alberto Arrubla Paucar, Rad. 88001-31-03-002-2002-00271-01 , analizó de manera pormenorizada la naturaleza del consorcio para ser parte (Demandado y Demandante) en procesos judiciales, concluyendo el asunto de manera negativa:

"1. Discurre el cargo en función de la aptitud que tendrían los consorcios conformados con el propósito de ofertar y contratar con las entidades de derecho público, para constituirse en elementos subjetivos de una relación procesal, y colmar el presupuesto de capacidad para ser parte, problemática que obliga a indagar por su naturaleza jurídica.

2. El creciente desarrollo de la economía y su constante transformación, impulsada en los últimos tiempos por la tendencia generalizada a la internacionalización, la apertura de fronteras y la expansión de mercados, que en muchas veces las empresas no están preparadas para afrontar por sí, lo mismo que distintas razones de índole particular, como la necesidad de optimizar la gestión económica, generar condiciones más favorables para su desempeño, elevar los niveles de competitividad tanto a nivel local, como transnacional, entre otras, las han llevado a entrar en procesos de vinculación o interacción con otras empresas, instrumentados a través de diferentes mecanismos jurídicos que van desde los que les procuran variadas posibilidades de cooperación, sin modificar su estructura jurídica y económica, hasta los que la mutan, como ocurre v. gr. cuando dan lugar a la fusión o a la creación de una nueva sociedad.

(…)

Aunque en la práctica (el consorcio) es el instrumento de cooperación del cual se sirven personas con actividades afines, que temporalmente y sin el ánimo de asociarse resuelven conjuntar esfuerzos para ejecutar determinado negocio, sin que se interfiera su organización jurídica o económica, en el derecho privado patrio no han sido objeto de regulación, constituyendo por ende una modalidad atípica de los denominados por la doctrina, contratos de colaboración, por el cual dos o más personas convienen en aunar esfuerzos con un determinado objetivo, consistente por lo general en la construcción de una obra o en la prestación de un servicio, sin que se establezca una sociedad entre ellos, puesto que no se dan los elementos esenciales del contrato de’ sociedad, amén de conservar cada cual su personalidad y capacidad para ejecutar las actividades distintas del negocio común. En otras palabras, se trata de "una unión formada para la gestión o la defensa de intereses comunes, sin llegar a constituir una sociedad" (Caballero Sierra, Gaspar. Los Consorcios Públicos y Privados. Bogotá. Temis. 1985. Pág. 88), particularidades que por ende le confieren una naturaleza jurídica propia, una estructura singular que impide confundirlos con figuras como las cuentas en participación o la sociedad de hecho, pese a las aproximaciones que a primera vista pudieran avizorarse entre ellas.
(…)

En el derecho público se hace referencia a los consorcios, definiendo sus elementos constitutivos para los fines de la contratación estatal, sin establecer su régimen jurídico. Así, el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública -ley 80 de 1993-, como lo hacían el derogado estatuto contractual de la administración pública y el decreto 222 de 1983, dispone que "pueden celebrar contratos con las entidades estatales, las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales" -art. 6°-, y relativamente a los primeros prevé que para los efectos de dicha normatividad, se entiende por consorcio "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato", y que "en consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman" -art. 70-.

(…)

En dicho campo, el consorcio es de igual modo un negocio de colaboración atípico, por el cual se agrupan, sin fines asociativos, los sujetos que acuerdan conformarlo, quienes voluntariamente conjuntan energías, por un determinado tiempo, con el objeto de desarrollar una operación o actividad específica, que consiste en ofertar y contratar con el Estado. Así resulta de/texto del art. 7° del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que al definir lo que para los efectos de dicho régimen legal, se entiende por consorcio, determina que se presenta "cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato", agrupación de sujetos que no origina un sujeto distinto, con existencia propia, y deja indeleble, en cada uno de los integrantes, su independencia y capacidad jurídica.

Ahora, aunque al reglamentar la "capacidad para contratar’; el art. 6° dispone que "pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes", y añade que "también podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales", disposición que invita a pensar que a pesar de no gozar de personalidad, excepcionalmente se les inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales fórmulas convencionales -consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc..

Por supuesto que si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas. (…)

Por ese motivo y porque el consorcio no constituye una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo texto legal, "la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal", pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, más no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado. Obrará entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de acción estará delimitado por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate.

Viene de lo dicho que el Tribunal incurrió en el error jurídico por el cual se le emplaza, pues no obstante reconocer que los consorcios "no son personas, sino entes que las agrupan, bien sea naturales o jurídicas, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato estatal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 7° de la ley 80 /93", terminó por aceptar qua el consorcio Pedro Gómez lng. & Co. Ltda. – Dicon Ltda. oficiare como parte en la contienda, pese a que esa aptitud corresponde, en los términos del art. 44 – 1 del C. de P.C. a "toda persona natural o jurídica", personalidad que no ostenta quien accionó, y sin la cual no está autorizada su gestión procesal, amén de que, tampoco es dable predicar que goce de capacidad excepcional para ese fin, como antes se explicó. Como lo anotó la Corte en pronunciamiento reciente, sabido es "que los consorcios no son personas jurídicas, motivo por el cual no pueden demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las personas que de manera independiente lo integran" (auto del 7 de junio de 2006).

(…)

Como el error del sentenciador fue determinante de la decisión impugnada, pues debido a él sentenció de fondo imponiéndole al banco demandado la obligación indemnizatoria suplicada por el consorcio demandante, en lugar de abstenerse de pronunciar sentencia de mérito, por faltar el presupuesto procesal de capacidad para ser parte en quien funge como demandante, quebrantando de ese modo las normas sustanciales que relacionada el cargo, el ataque resulta próspero y conduce a la casación del fallo, correspondiendo a la Corte proferir, en sede de instancia, el que debe reemplazarlo."

Por el mismo tenor, se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia C – 417 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell, al declarar exequible el parágrafo 2o. del Artículo 7o. de la Ley 80 de 1993, afirmando que los consorcios y las uniones temporales, no son personas jurídicas y que su representación conjunta, lo es para efectos de la adjudicación, celebración y ejecución de los contratos.

Conforme a los anteriores antecedentes legales y jurisprudenciales, es claro que el Consorcio no puede constituirse y participar como parte de un Tribunal de Arbitramento Obligatorio y asumir directamente las consecuencias u obligaciones que se derivan del Laudo Arbitral, el cual en los términos del Artículo 461 del Código Sustantivo del Trabajo, funge como Convención Colectiva de Trabajo entre las partes.

"5. Pueden las Empresas de Servicios Temporales contratar con empresas contratistas mineras el suministro permanente de trabajadores para las labores cotidianas mineras?"

En materia de restricciones en la contratación a través de Empresas de Servicios Temporales, el Artículo 6° del Decreto 4369 de 2006 establece que su objeto es prestar temporalmente el servicio a las empresas usuarias pero sólo en los casos contemplados en la mencionada norma, dentro de los cuales se encuentran:

“ARTÍCULO 6° Los usuarios de las Empresas de Servicios Temporales solo podrán contratar con éstas en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo.

2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogable hasta por seis (6) meses más.
PAR.—Si cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaría del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio".

Del tenor literal de la norma transcrita, se desprende claramente que los eventos en los que pueden contratarse trabajadores en misión mediante Empresas de Servicios Temporales fueron señalados de forma taxativa, y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el objeto de las Empresas de Servicios Temporales es colaborar al usuario temporalmente en el desarrollo de sus actividades; temporalidad que dependerá del servicio a contratar; es decir, cuando se trate de labores ocasionales, transitorias o accidentales podrá contratarse por 30 días, prorrogables por otros dos periodos, esto es, hasta 90 días según el Artículo 6 del Código

Sustantivo del Trabajo. Si se trata para reemplazos en vacaciones, licencias o incapacidad, el servicio contratado durará lo que dure la novedad respectiva; y si se trata de incrementos en la producción, entre otros, la duración del servicio será de 6 meses, prorrogables hasta por 6 meses más, pues si cumplido el plazo más su prórroga, la causa originaria del servicio específico subsiste en la empresa usuaria, no se podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente EST para la prestación de dicho servicio.

En este sentido, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia T-1280 de 2001, con la ponencia de la Magistrada Clara Inés Vargas Ramírez, en la cual señaló que:

"[existe la] prohibición de continuar con el contrato temporal una vez se ha superado el plazo de seis (6) meses más la prórroga, explicando que esa prohibición se mantiene, aún si la causa originaria del servicio subsiste para la empresa usuaria, caso en el cual la empresa no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con una empresa diferente de servicios temporales, para la prestación del servicio. En tales casos, si la necesidad del usuario de trabajadores en misión se extiende en el tiempo, se debe evidentemente acudir a otra forma  de contratación laboral distinta a la que se cumple a través de las empresas de servicios temporales." (subrayado fuera de texto).

En consecuencia, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación del servicio específico objeto de la contratación persiste una vez pasados los 6 meses y la prórroga de los otros 6, el trabajador tendría que ser vinculado directamente por la empresa usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.

La presente consulta se absuelve en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

MYRIAM STELLA ORTIZ QUINTERO
Jefe Oficina Asesora Jurídica