Concepto 179994 de 21-06-2011

Ministerio de la Protección Social
Concepto 179994
21-06-2011

Asunto: Radicado 150131. Reubicación laboral.

Señor Ramírez:

Procedente de la Dirección Territorial de Quindío, hemos recibido la comunicación radicada con el número del asunto, mediante la cual solicita concepto en relación con la manera de proceder ante la imposibilidad de reubicar al trabajador quien presentó una incapacidad. Sobre el particular, le indicamos lo siguiente:

En materia de reubicación laboral, el Artículo 16 del Decreto 2351 de 1965, determina:

"REINSTALACIÓN EN EL EMPLEO.

1. Al terminar el periodo de incapacidad temporal, los patronos están obligados:
a) A reinstalar a los trabajadores en los cargos que desempeñaban si recuperan su capacidad do trabajo. La existencia de una incapacidad parcial no será obstáculo para la reinstalación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador pode continuar desempeñando el trabajo;
b) A proporcionarle a los trabajadores incapacitados parcialmente un trabajo compatible con sus aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
c) El Incumplimiento de estas disposiciones se considerará como un despido injustificado".

Las disposiciones enunciadas, son concordantes con lo establecido en los Artículos 16 y 17 del Decreto 2177 de 1989, que a la letra señalan:

"ARTÍCULO 16.

Todos los patronos públicos o privados están obligados a reincorporar a los trabajadores inválidos, en los cargos que desempeñaban antes de producirse le invalidez si recupera su capacidad de trabajo, en términos del Código Sustantivo del Trabajo. La existencia de una incapacidad permanente parcial no será obstáculo para la reincorporación, si los dictámenes médicos determinan que el trabajador puede continuar desempeñándolo".

"ARTÍCULO 17.

A los trabajadores de los sectores públicos y privado que, según concepto de la seguridad competente de salud ocupacional o quien haga las veces en la respectiva entidad de seguridad o previsión social o medicina del trabajo, en caso de no existir afiliación a dichas instituciones, se encuentren en estado de invalidez física, sensorial o mental, para desempeñar las funciones propias del empleo de que sean titulares del empleo y la incapacidad no origine el reconocimiento de pensión de invalidez, se les deberán asignar funciones acordes con el tipo de limitación o trasladarlos a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad".

En igual sentido, en el Sistema General de Riesgos Profesionales, cuando se trate de incapacidad generada por enfermedad o accidente de origen profesional, una vez terminado el período de incapacidad temporal originada en enfermedad profesional o accidente laboral, de conformidad con lo previsto en el Artículo 4° de la Ley 776 de 2002, el empleador está en la obligación, si el trabajador recupera su capacidad de trabajo, de ubicarlo en el cargo que desempeñaba, o en cualquier otro para el cual esté capacitado. De igual modo, según lo dispuesto en el Artículo 8 de la misma norma, cuando se trate de trabajadores con incapacidad permanente parcial, los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.

Expuesto lo anterior, se entenderá que para dar cumplimiento a la obligación de reubicación laboral, el trabajador debe poner en conocimiento al empleador de su estado de salud, mediante los dictámenes y recomendaciones médicas, a fin de obtener le reubicación en un cargo diferente al que ocupaba, siempre que sea compatible con sus capacidades y aptitudes. No obstante, deberá tenerse claro que en ningún caso la reubicación laboral puede comportar el desmejoramiento de las condiciones salariales inicialmente pactadas.

Si agotado el procedimiento anteriormente descrito y ante la imposibilidad de reubicación del trabajador, el empleador se ve avocado a despedirlo, aquél conforme a lo dispuesto en el Articulo 26 de la Ley 361 de 1997, deberá solicitar previamente a la Dirección Territorial del Ministerio de la Protección Social de domicilio del empleador, el permiso para el despido allegando pare el efecto los soportes documentales que justifiquen el mismo, argumentando que los puestos de trabajo existentes en la empresa pueden empeorar las condiciones de salud del trabajador y que no existen opciones de trabajo disponibles, acordes a las capacidades residuales del trabajador (aptitud física, sicológica y técnica).

Así lo establece el Artículo mencionado:

"En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. (Subrayado fuera de texto)

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho e una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con 91 Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren".

Esta disposición fue revisada por la Corte en la sentencia C – 531 de 2000, que declaró la exequibilldad condicionada del inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en la que en su parte considerativa, entre otros, señaló:

"(…) En consecuencia, la Corte procederá a integrar al ordenamiento legal referido los principios de respeto a la dignidad humana, solidaridad e igualdad (C.P., arts. 2o. y 13), así como los mandatos constitucionales que establecen una protección especial para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos (C.P., arts 47 y 54), de manera que, se procederá a declarar la exequibilidad del inciso 2o. del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, bajo el entendido de que el despido del trabajador de su empleo o terminación del contrato de trabajo por razón de su limitación, sin la autorización de la oficina de Trabajo, no produce efectos jurídicos y sólo es eficaz en la medida en que se obtenga la respectiva autorización. En caso de que el empleador contravenga esa disposición, deberá asumir además de la ineficacia jurídica de la actuación, el pago de la respectiva indemnización sancionatoria. (subrayado fuera de texto).

Cabe destacar que la indemnización contenida en este inciso es adicional e todas las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar según la normatividad sustantiva laboral (Ley 50 de 1990), como bien se indica en el texto del inciso 2o. del articulo 26 en estudio. (…)”

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.

Cordialmente,

JAVIER ANTONIO VILLARREAL VILLAQUIRÁN
Jefe Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo