Concepto 220-031789 de 20-02-2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-031789
20-02-2011

Ref: Régimen de insolvencia.

Me refiero a su comunicación radicada bajo el numero 2010-01-279331, mediante la cual invocando el artículo 23 de la C.P. en concordancia con 25 del C.C.A. solicita el concepto de este Despacho frente a algunos aspectos puntuales relacionados con la apertura de la liquidación judicial de sociedades, a las que aplica el Régimen de Insolvencia previsto en la Ley 1116 de 2006, a saber:

1 De acuerdo con lo previsto en el numeral 4 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 respecto de los negocios fiduciarios si el fideicomitente es único, la Fiduciaria debe esperar a que el liquidador califique previamente si el contrato es necesario para la preservación de los activos de la entidad en liquidación o debe terminarlos automáticamente una vez la Superintendencia de Sociedades fije el aviso de admisión al proceso de liquidación?

2. Cuando en el negocio fiduciario el fideicomitente es plural, y se declara la apertura de un proceso de liquidación judicial a uno de ellos por parte de esa Superintendencia, situación que no imposibilita que el contrato continúe y se cumpla con el objeto y finalidad previstos en el mismo con los restantes fideicomitentes, para los efectos previstos en el numeral 4 del art. 50 de la Ley 1116 de 2006, ¿Debe la Fiduciaria esperar la autorización de juez del concurso para la continuación del contrato o debe liquidar parcialmente el mismo respecto del porcentaje de participación de ese fideicomitente en la fiducia mercantil o encargo fiduciario?

3. Cuando el negocio fiduciario es de garantía, siendo el tideicomitente plural, cómo aplica la Fiduciaria lo previsto en el numeral 7 del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006 en el evento que se declare la apertura de un proceso de liquidación judicial a uno de los tideicomitentes, situación que no imposibilita que el contrato continúe y se cumpla con el objeto y finalidad previstos en el mismo con los restantes fideicomitentes, ¿Debe liquidar parcialmente el negocio fiduciario respecto del porcentaje de participación de ese fideicomitente en la fiducia mercantil o encargo fiduciario?

4. Si en un patrimonio autónomo hay bienes indivisibles (vgr, derechos contractuales o inmuebles), pero el fideicomitente es plural, y le decretan la apertura al trámite de liquidación judicial a uno de ellos, ¿Cómo operaría la liquidación parcial del negocio fiduciario?

Sobre el particular es necesario poner de presente que si bien la Superintendencia absuelve las consultas jurídicas y a ese efecto emite los conceptos de carácter general y abstracto que procuran indicar las directrices normativas aplicables en las materias de su competencia, no le es dable pronunciarse sobre interrogantes como los que son objeto de su solicitud, puesto que la Entidad no puede como autoridad administrativa intervenir en asuntos de los que haya de conocer en ejercicio de facultades jurisdiccionales y, en relación con los cuales se deba expresar como juez en las instancias procesales a que haya lugar, como sucede en este evento, amén de los principios de independencia e imparcialidad que según la jurisprudencia de la Corte Constitucional se impone garantizar1.

No obstante lo anterior y en el entendido que las inquietudes planteadas apuntan a determinar los alcances de las disposiciones contenidas en los numerales 4º y 7º del Artículo 50 de la Ley 1116 que consagra los efectos derivados de la apertura

 1 En Sent. 1641 de 29 de noviembre del 2000, M P. Alejandro Martínez Caballero, en la que fueron analizados diversos asuntos atinentes a la Ley 446 de 1998, sobre descongestión de despachos judiciales, eficiencia y acceso a la justicia, la H. Corte declaró la constitucionalidad de las funciones jurisdiccionales asignadas a las Superintendencias, entre ellas, la de Sociedades, pero condicionó la legalidad de alguna de las normas acusadas, a que el asunto objeto de decisión judicial no haya sido de conocimiento por la autoridad administrativa en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control conferidas por la ley, teniendo como consideración, al analizar los conceptos de independencia e imparcialidad que:”.. las directrices administrativas de inspección, control y vigilancia dadas por las superintendencias limitan una actividad jurisdiccional posterior de la misma entidad, toda vez que ya hay una posición previa de la entidad en relación con las actividades que ahora tiene que juzgar (…)”. (subrayado es nuestro). Y agrega, en otro de sus apartes, retomando la apreciación de la Corte contenida en sentencia C-141/95, que “(…) la imparcialidad e independencia hace referencia al órgano institucional objetivamente considerado, más no a las personas a quienes individualmente se atribuye su función (…)”.

Del proceso de liquidación judicial y en particular las circunstancias en que se consolidan los efectos que estos contemplan frente a los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciario, resulta oportuno para ese fin remitirse a los textos respectivos, donde se lee:

“…La declaración judicial del proceso de liquidación judicial produce:

(…)

4. La terminación de los contratos de tracto sucesivo, de cumplimiento diferido o de ejecución instantánea, no necesarios para la preservación de los activos, así como los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios, celebrados por el deudor en calidad de constituyente, sobre bienes propios y para amparar obligaciones propias o ajenas; salvo por aquellos contratos respecto de los cuales se hubiere obtenido autorización para continuar su ejecución impartido por el juez del concurso.”

7. La finalización de pleno derecho de los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil celebrados por el deudor, con el fin de garantizar obligaciones propias o ajenas con sus propios bienes. El juez del proceso ordenará la cancelación de los certificados de garantía y la restitución de los bienes que conforman el patrimonio autónomo. Serán tenidas como obligaciones del fideicomitente las adquiridas por cuenta del patrimonio autónomo”

Así, aunque el numeral 4º dispone que terminarán todos los contratos que no sean necesarios para la preservación de los activos, e igualmente los contratos de fiducia mercantil o encargos fiduciarios celebrados por el deudor como constituyente sobre bienes propios y, para amparar obligaciones propias o ajenas, es dable colegir a juicio de esta Oficina que los contratos se terminan como consecuencia inmediata de la apertura del proceso, sin embargo, el juez puede determinar qué contratos pueden continuar como medida para preservar los activos de la sociedad.

De ahí que además de prevenir sobre el particular, el juez al decretar la apertura del proceso ordene al liquidador que verifique cuáles contratos son necesarios para la conservación de los activos y solicite autorización para continuar su ejecución.

A su turno en lo que a los negocios fiduciarios de garantía se refiere, se debe colegir su terminación de pleno derecho, tal como ha sido previsto en el numeral 7 del artículo 50 de la mencionada Ley 1116.

En estas condiciones se da respuesta a la consulta formulada advirtiendo que la misma tiene el alcance señalado en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.