Concepto 220-048223 de 08-04-2011

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-048223
08-04-2011

Asunto: Negociación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia.

Me refiero a su escrito radicado en esta superintendencia con el número 2011-01-036989, mediante el cual, luego de exponer que se pretende echar para atrás una negociación de acciones respecto de la cual se omitió agotar el procedimiento establecido estatutariamente para el derecho de preferencia al momento de negociación de las mismas, eleva algunas inquietudes relacionadas con dicha materia, las cuales paso a resolver en su orden:

a. Teniendo en cuenta que uno de los accionistas de la sociedad anónima enajenó sus acciones a un tercero sin sujeción al derecho de preferencia, y que este tercero esté registrado en libro de accionistas, solicito se aclare si es posible que los demás socios adelanten el trámite previsto en el numeral 3ª del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, con el fin de que la Superintendencia de Sociedades ordene subsanar dicha irregularidad y en consecuencia se revoque la enajenación de esas acciones?

R/. Sobre el particular, le informo que, efectivamente, con ocasión de la facultad que acompaña a esta entidad gracias al Numeral 3° del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, en cualquier sociedad no sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia, cualquier número de asociados representantes de no menos del diez por ciento (10%) del capital social o alguno de sus administradores, podrán solicitar como medida administrativa, aquella consistente en que la entidad ordene subsanar las irregularidades que se hayan presentado en las enajenaciones de acciones efectuadas con desconocimiento de los requisitos exigidos en la ley o en los estatutos para tal fin.

Cabe poner de presente que la aludida medida administrativa se limita a ordenar al representante legal subsanar las aludidas irregularidades, que podrán estar acompañadas de otras medidas dirigidas a corregir la irregularidad una vez evaluadas las circunstancias particulares del caso sometido a consideración de la Entidad.

b. El accionista que enajenó las acciones sin sujeción al derecho de preferencia así como el tercero adquirente, están legitimados para adelantar el trámite mencionado en el numeral anterior?

R/. Aunque la norma no especifica sobre el particular, nada obsta para que el comprador de las acciones, siempre que esté registrado en el Libro de Registro de Accionistas como propietario de las mismas, solicite la mencionada medida.

En cuanto al vendedor, una vez registrada la negociación en el referido libro y bajo el entendido que el mismo ya no cuenta con la calidad de accionista, presupuesto indispensable para solicitar la medida, éste no cuenta con el interés que le legitima para solicitarla.

c. De no ser procedente el trámite previsto en el numeral 3ª del artículo 87 de la Ley 222 de 1995, solicito se indique el trámite a seguir para efectos de revocar la enajenación de las acciones sin sujeción al derecho de preferencia.

R/. A continuación se transcriben apartes del Oficio OA. 17015 de agosto 25 de 1980 expedido por esta superintendencia, gracias al cual resulta claro que obviar procedimientos establecidos en la ley o en los estatutos sociales de una compañía, que son ley para las partes, vicia de nulidad los actos sujetos a los mismos, vicio del contrato que corresponde ser declarado por la justicia ordinaria, entre tanto, produce todos los efectos de ley:

“…En el entendido que la inquietud formulada se suscita porque los estatutos sociales prevén el derecho de preferencia en la negociación de acciones, de acuerdo con los principios que rigen la aplicación de la ley comercial concretamente el artículo 4 ibídem, debe tenerse en cuenta que las disposiciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas, y a las costumbres mercantiles; por tanto, resulta claro que la enajenación de acciones a un tercero omitiendo cumplir el procedimiento señalado en el contrato, es violatoria de un mandamiento legal, en este caso del contrato societario, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, es una ley para las partes.

Ahora bien, por ser la negociación de las acciones un acto jurídico que además de crear obligaciones para las partes que en el intervienen, tiene efectos frente a la sociedad, porque en tal virtud se modifica su conformación accionaria, la ley comercial regula el procedimiento respectivo en el libro segundo del Código de Comercio, correspondiente a las sociedades comerciales y en este sentido concretamente el artículo 406 dispone: "La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de voluntades, pero para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante que podrá darse en forma de endoso sobre el respectivo título"

De igual manera el artículo 416 ibídem dispone: "La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en este Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido"

De lo dicho resulta que la negociación de acciones por parte de los accionistas, es un asunto que interesa a la sociedad y que por tanto implica respecto de los administradores el cumplimiento de unos deberes de los que se derivan responsabilidades, particularmente la de verificar el cumplimiento de las formalidades legales respectivas y la de negarse a registrar en el libro el movimiento respectivo. (Artículos 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995).

Ahora bien y sin perjuicio de los preceptos mercantiles citados, para establecer el vicio que afecta la enajenación en los anteriores términos realizada, procede remitirse al Título l, del libro Cuarto, del Código de Comercio, que trata de los contratos y obligaciones mercantiles. Al respecto, el artículo 822, dispone: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa".

Acorde con lo expresado, dispone el artículo 1741 del Código Civil que la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, como lo establece también el artículo 899, ordinal 1º del Código de Comercio, "por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución "declaratoria de nulidad" compete a la justicia ordinaria a petición de parte, y en nada vincula a la compañía y a los demás asociados mientras la operación no haya sido registrada en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad del acto ante la jurisdicción civil, la cual se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos …"

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.