Concepto 220-097657 de 06-07-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-097657
06-07-2009

Asunto: Distribución de utilidades en una Sociedad que se encuentra en trámite de una reestructuración (Ley 550 de 1999).       

Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2009-01-168000, por medio del cual eleva una consulta en los siguientes términos:

“Se trata de una sociedad anónima cerrada que está haciendo los trámites correspondientes para salir de la ley de reestructuración económica (Ley 550/99) por cumplimiento de los términos del Acuerdo, en forma anticipada.

En la Asamblea General Ordinaria de accionistas, que se realizó en el mes de marzo de 2009, se propuso distribuir dividendos en el año 2009, tomando un porcentaje de las utilidades reportadas por la Compañía durante la vigencia 2008; esta distribución operaría una vez sean realizados los trámites correspondientes para salir de la ley 550, lo cual constituye un elemento para la no repartición.

La composición del patrimonio de la sociedad a 31 de diciembre de 2008 era el siguiente:

Capital suscrito y pagado  $ 600.000.000.
Reserva legal  72.000.000
Revalorización del patrimonio.  494.000.000
Pérdidas acumuladas de Ejercicios anteriores  (2.701.000.000)
Utilidad del ejercicio (2008)  2.140.000.000
Superávit por revaluación   4.566.000.000
Total Patrimonio   5.171.035.000

Consulta:

¿Procede distribuir dividendos a los accionistas de esta sociedad anónima bajo las circunstancias en que se encuentra actualmente y en especial cuando las pérdidas acumuladas de ejercicios anteriores superan a la utilidad de la vigencia 2008?.

¿En qué momento, o bajo qué circunstancias sí aplicaría distribuir utilidades a los accionistas?

En primera instancia resulta oportuno precisar, que con fundamento en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, este Despacho profiere conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, relacionadas con el cumplimiento de la ley y de los estatutos por parte de las sociedades comerciales, más no le es dable mediante esta instancia emitir pronunciamientos de ninguna índole sobre situaciones  particulares y concretas.

Aclarado lo anterior, y en punto al tema de su inquietud, el Despacho se pronunciara en los términos que corresponde, esto es, en forma generalizada.

Teniendo en cuenta que el caso que motiva al peticionario tiene que ver con la distribución de utilidades en una sociedad que se encuentra en trámite de un acuerdo de reestructuración, es pertinente manifestarle que el artículo 33 de la Ley 550 de 1999, consagra que el documento  que lo contenga debe contemplar por lo menos las pautas que en el mismo se mencionan, entre ellas, el alusivo a la distribución de utilidades, como se puede observar en su numeral 12, al disponer:

Artículo 33. Contenido de los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración deberán incluir cláusulas que contemplen como mínimo lo siguiente:

(…)

12. Las normas sobre distribución de utilidades y reparto de dividendos durante la vigencia del acuerdo, de manera que se restrinjan en forma acorde con la satisfacción de los créditos y el fortalecimiento patrimonial del empresario. (Resaltado fuera del texto)

El ‘acuerdo de reestructuración’ como puede observarse, es fundamentalmente de carácter contractual, el cual recoge las determinaciones acordadas entre la sociedad deudora y los acreedores, por lo que debe irse al texto  firmado entre las partes para ver qué fue lo que se concertó con respecto a las utilidades, y lo decidido al respecto será la que marque el modus operandi sobre ese particular, pues no puede desconocerse que las condiciones allí establecidas son de forzoso cumplimiento.

Lo anterior no quiere decir que dicho acuerdo no pueda ser objeto de modificación; de hecho tal situación se encuentra contemplada en el parágrafo tercero del mencionado artículo 33, la cual, en principio, tendría que ser sometida a votación de todos los acreedores de la empresa, salvo que, en el acuerdo de reestructuración se haya facultado al Comité de Vigilancia, o a cualquier otro ente, para modificar el Acuerdo de Reestructuración sin necesidad de convocar a una reunión de acreedores.

Retomando el tema alusivo a la distribución de utilidades, habría que determinar en el texto del acuerdo qué se pactó al respecto, y en el evento de encontrarse contemplada esta posibilidad, ello sería viable en la medida que se cumplan los requisitos legales y estatutarios sobre el particular.

Así las cosas, y bajo la premisa de la viabilidad de la distribución de utilidades, teniendo en cuenta ciertos aspectos contemplados en el acuerdo, vale precisar que conforme lo previsto en los artículos 422 y 455 del Código de Comercio, es función de la asamblea general de accionistas resolver sobre la distribución de utilidades, compitiéndole además, fijar el momento o  la época en que éstas deban pagarse a quien tenga la calidad de accionista.

Cuando es Procedente la Distribución de Utilidades:

Resulta oportuno precisar, que el artículo 151 del Código del Comercio, alusivo a la forma de distribuir utilidades, consagra que no podrá distribuirse suma alguna por este concepto, si éstas no se hallan justificadas por balances reales y fidedignos. Las sumas distribuidas en contravención a este artículo no podrán repetirse contra los asociados de buena fe; pero no serán repartibles las utilidades de los ejercicios siguientes, mientras no se absorba o reponga lo distribuido en dicha forma. Tampoco podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores que afecten el capital.

A su vez el artículo150 ibidem, establece entre otras que en ningún caso  podrán distribuirse utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores y a ese efecto precisa que, “para todos los efectos se entenderá que las pérdidas afectan  el capital cuando a consecuencia  de las mismas se reduzca el patrimonio neto por debajo del monto de dicho capital”, con lo cual queda sentado expresamente el limite material de afectación del capital que según la ley determina la obligación de abstenerse de disponer de ellas, con el fin de evitar que su deterioro exceda ese límite en detrimento del patrimonio social.

Ahora bien, en lo que toca a las pérdidas, el artículo 456 de la misma codificación, prevé que se enjugarán con las reservas que hayan sido destinadas especialmente para ese propósito y, en su defecto, con la reserva legal. Las reservas cuya finalidad fuere la de absorber determinadas pérdidas no se podrán emplear para cubrir otras distintas, salvo que así lo decida la asamblea. Si la reserva legal fuere insuficiente para enjugar el déficit de capital, se deberán aplicar a este fin los beneficios sociales de los ejercicios siguientes.

De acuerdo con las anteriores normas, puede observarse que la ley prohíbe expresamente la distribución de utilidades mientras no se hayan enjugado las pérdidas que afecten el capital; igualmente establece en su orden, las reglas precisas  que proceden para enjugarlas, de tal suerte que si en un ejercicio resultan pérdidas y no se constituyeron reservas para cancelarlas, será preciso apropiar las utilidades necesarias para tal fin; de ser insuficientes todos los beneficios, será preciso destinar los existentes hasta donde alcance, y para cubrir el faltante se afectará la reserva legal; en caso de ser insuficiente, se habrán de aplicar las utilidades de los ejercicios siguientes, y así sucesivamente hasta lograr cubrir la totalidad de las pérdidas, de tal suerte que solo después de sanear todas las pérdidas, habrá lugar a repartir utilidades.

Con la anterior ilustración, podrá determinar en su caso en particular, si hay lugar a repartir utilidades, teniendo en cuenta para el caso, las circunstancias anotadas, esto es, si el acuerdo suscrito entre la sociedad y los acreedores lo permite; y si permitiéndolo se dan las condiciones que la ley establece para poder proceder a la distribución de las utilidades.

Para mayor información e ilustración sobre los temas societarios, se le sugiere consultar la página de Internet de la Entidad () o los libros de Doctrinas y Conceptos Jurídicos publicados por la Entidad.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que los efectos del presente pronunciamiento son los contemplados en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.