Concepto 220-124804 de 18-10-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-124804
18-10-2009

Asunto: Funciones de la Superintendencia de Sociedades en los procesos de toma de posesión para devolución y bienes involucrados en dicho proceso (Decretos 4334 de 2008 y 1910 de 2009).

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 2009-01-248380, por medio del cual previas algunas consideraciones relacionadas con la normatividad aplicable a los procesos de toma de posesión para devolución, formula dos interrogantes atinentes a la posición de la Superintendencia de Sociedades en tales procesos y a los bienes que se involucran en los mismos, particularmente si es la autoridad competente para adelantar el proceso de intervención administrativa o se configura como el juez de proceso de intervención y si los bienes adquiridos con posterioridad quedan afectos al proceso.

Sobre el particular me permito señalar lo siguiente:

La Superintendencia de Sociedades es un Organismo Técnico adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, mediante el cual el Presidente de la República ejerce las funciones administrativas de inspección, vigilancia y control de las sociedades mercantiles, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1995, el Decreto Ley 1080 de 1996 y el Decreto 4350 de 2006.

En ejercicio de la función de inspección, vigilancia y control, antes mencionada, la superintendencia de Sociedades tiene facultades para:

En inspección, solicitar y verificar la información jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial.

En vigilancia, puede exigir la presentación de información financiera periódica y otras medidas señaladas en el artículo 84 de la Ley 222 de 1995.

En Sometimiento a Control puede someter a la sociedad y a sus órganos a excepcionales medidas tendientes a superar la crisis económica, jurídica, contable o financiera en que se encuentre la sociedad, autorizar sus reformas estatutarias y otras medidas establecidas en el artículo 85 de la misma Ley 222 de 1995.

De conformidad con el artículo 116 inciso 3 de la Constitución Política, excepcionalmente algunas autoridades administrativas ejercen funciones jurisdiccionales en materias precisas determinadas por la Ley; es así como el artículo 90, en concordancia con el artículo 214, de la ley 222 de 1995 otorga funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para conocer de manera privativa del trámite de los procesos concúrsales de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, siempre que no estén sujetas a un régimen especial de intervención o liquidación.

Con ocasión de la Expedición del Decreto Legislativo 4334 de 17 de Noviembre de 2008, la Superintendencia de Sociedades recibió expresas facultades extraordinarias, otorgadas al amparo de la Emergencia Social, Decretada mediante Decreto Legislativo 4333 de la misma fecha, para declarar la intervención, de oficio o a solicitud de la Superintendencia Financiera, en los negocios, operaciones y patrimonio de las personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin la debida autorización estatal, con atribuciones suficientes para ordenar la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de dichas personas, con el objeto de restablecer y preservar el interés público amenazado.

El Decreto 4334 de 2008, prevé un procedimiento que guarda similitud con los procesos concursales, en los cuales se protege de manera inmediata la prenda general de los acreedores, al amparo de la Ley 1116 de 2006, mediante un proceso de reorganización o de liquidación, que se inicia con una decisión judicial que no prevé recurso alguno y que no exige el agotamiento previo de una etapa de contradicción y explicaciones por parte de la empresa concursada y que tiene como efecto la vinculación inmediata de todos los haberes, activos incluidos los futuros, situaciones jurídicas, acreedores de todas las clases y tipos, ante la ocurrencia objetiva de situaciones que dan lugar al concurso, como es la cesación de pagos en dos o más obligaciones por más de noventa días.

El Decreto 4334 de 2008, se protege de manera inmediata con el propósito de devolución de efectivo, no la prenda general de los acreedores, puesto que en este escenario no se contempla la figura del acreedor, sino que por ministerio de la ley se hace una determinación en el sentido de que se presume que todos los bienes y haberes en posesión de la empresa y de las personas naturales intervenidas son fruto de la operación de captación no autorizada y, por consiguiente, están afectos a ser devueltos a sus propietarios de manera inmediata, para lo cual se prevé un procedimiento ágil y efectivo en función de la emergencia social causada.

Así las cosas, el procedimiento de intervención tiene como esencia la devolución de dineros a los afectados por las pirámides, como único remedio para conjurar la emergencia social causada en vastos sectores de la población.

Solo una vez terminado el procedimiento de devolución, la normatividad en cuestión vuelve su atención sobre la realidad de las empresas y personas intervenidas,  para regular sus relaciones obligacionales en el marco de un procedimiento liquidatorio judicial ordinario, que deberá surtirse ante esta Superintendencia en los términos de la Ley 1116 de 2006.

En el sentido ilustrado, las personas naturales y jurídicas intervenidas y sus relaciones civiles, laborales y fiscales, pasan a un segundo plano, en beneficio de toda la comunidad, priorizando el interés general, dada la magnitud de la emergencia, constitutiva de una tragedia nacional.

En tales condiciones, los recursos, negocios, bienes y haberes que son objeto de toma de posesión por parte de esta Superintendencia, o que sean recuperados con posterioridad, quedan por ministerio de la norma con fuerza de ley, afectos y destinados prioritariamente al procedimiento de devolución de recursos a las personas embaucadas.

Como consecuencia de lo dicho, es cierto que por ministerio de la ley las obligaciones laborales, civiles, comerciales y fiscales de las empresas intervenidas quedan supeditadas a que se surta el procedimiento de devolución de recursos a la población afectada, en el entendido que hay una catástrofe social que requiere este tipo de medidas para la conjurar los riesgos que amenazan la existencia y subsistencia misma de la sociedad.

Las normas dictadas en uso de facultades de emergencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 215 de la Constitución Política, tienen fuerza de ley y, en consecuencia, tienen el poder suficiente para modificar la legislación preexistente al momento de su expedición.

Tales disposiciones pueden modificar inclusive códigos y materias de competencia ordinaria del Congreso de la República, como en efecto ocurre con los decretos legislativos que en esta ocasión decretaron la emergencia social, mediante los cuales fueron creados tipos penales y se modificó el Código Penal; para la muestra el contenido del Decreto 4336 de 2008.

O pueden inclusive atribuir función jurisdiccional a las autoridades administrativas, como en efecto se asignaron atribuciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades.

El control de constitucionalidad de los decretos de Emergencia Social está restringido, de manera expresa, privativa y excluyente al H. Corte Constitucional, por mandato del mismo artículo 215 Superior, y así lo fue hecho dándole completo asidero constitucional.

Finalmente, no sobra advertir que el derecho de petición ordinario no procede en el trámite jurisdiccional de intervención, de manera que todas las cuestiones incidentales que se lleguen a suceder en desarrollo del mismo deben ser resueltas en función jurisdiccional, sin que ello implique que pueda condicionarse la validez de las decisiones adoptadas.

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.