Concepto 220-127172 de 26-10-2009

Superintendencia de Sociedades
Concepto 220-127172
26-10-2009

Asunto: La Superintendencia de Sociedades no es competente para pronunciarse sobre asuntos atientes con el régimen de contratación pública –Inhabilidades.

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2009-01-260752, por medio de la cual hace referencia al régimen de contratación a que alude la Ley 80 de 1993 y demás normas concordantes, concretamente a lo consagrado en el artículo 8, numeral l, literal a y s.s., sobre las inhabilidades e incompatibilidades para participar y ser adjudicatario de procesos públicos de contratación.

Menciona la Sentencia de la Corte Constitucional C-415 de 1994, en donde el alto tribunal encontró ajustado a la carta política el citado artículo, teniendo en cuenta, según informa, que “entre otros- la presencia de familiares en una misma licitación o concurso, puede seriamente hacer fracasar sus objetivos básicos. La pérdida que se produce en la esfera pública es inconmensurable frente al sacrificio individual que eventualmente se verifique. La contratación estatal, según lo ordena la Constitución ( CP art. 209) y la ley (Ley 80 de 1993, arts. 24,25 y 26), debe adelantarse de acuerdo con los principios de transparencia, igualdad, moralidad y economía…..” y se manifiesta la inconveniencia que surge de una relación de parentesco en una licitación pública.

Así mismo informa que el Consejo de Estado ha “determinado que en materia de inhabilidades e incompatibilidades el interpreté debe ser absolutamente riguroso y apegado a la ley, con el fin de que por analogías e interpretaciones extensivas, no lo pueda endilgar la misma consecuencia a una situación que a su juicio pueda ser parecida”.

Igualmente manifiesta que “Conforme la actividad empresarial nacional e internacional en la cual se promueven cada vez mayores fusiones e integraciones empresariales, la realidad del mercado es que existen grupos empresariales de dimensiones gigantescas que promueven entre empresas filiales o subsidiarias, la competencia entre las mismas por proyectos en los cuales pueden coincidir. Por lo anterior, si bien se tiene participación accionaria común, las decisiones administrativas están determinadas por las juntas directivas de forma independiente y autónoma”.

Con base en lo anterior, plantea unos cuadros donde describe una organización de sociedades que pertenecen a un mismo grupo, pero que debido a su gran dimensión son indirectamente dependientes de una misma matriz, aunque sin relación de dominio, organizativo o accionario, una respecto a la otra, y teniendo en cuenta todo lo anotado formula las siguientes inquietudes:

“¿Teniendo en cuenta que las anteriores son todas empresas extranjeras a las cuales se les aplica la normatividad de sus correspondientes países, a la luz de una licitación pública en Colombia se podría determinar que existe posición de control entre las sociedades Lambda y Alfa, al ser sociedades pertenecientes a un mismo grupo que, debido a su gran dimensión, son indirectamente, dependientes de una misma matriz, aunque sin relación de dominio, organizativo o accionario, una respecto a la otra y teniendo en cuenta que la matriz negocia sus acciones en la bolsa de valores?”

“¿En caso afirmativo, la posición de control genera una causal de inhabilidad expresa en los esquemas de contratación estatal, teniendo en cuenta que en la sociedad matriz Z no se tiene certeza de la relación de parentesco de los accionistas, pues es de libre negociación?”.

¿A juicio de esa Entidad, si bien puede entenderse que puede existir una relación de grupo empresarial entre Lambda y Alfa, pero al ser personas jurídicas independientes que no cumplen con los preceptos taxativos de parentesco entre los socios o representantes legales de una y otra conforme el literal h) del artículo 8 de la ley 80 de 1993 se podría concluir que estarían inhabilitadas para participar en un mismo proceso licitatorio presentando dos propuestas de forma independiente?”.

Sobre el particular y frente a la consulta planteada en su escrito, es preciso manifestarle que la Superintendencia de Sociedades ejerce la función de  Inspección, Vigilancia y Control sobre las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas legales pertinentes y sobre otras entidades que determine la ley (Ley 222 de 1995). Es así como este organismo vela por que las sociedades en desarrollo de su objeto social se ajusten a la ley y a los estatutos sociales.

Es decir, la competencia de esta entidad es eminentemente reglada, fijada previamente por el legislador y por lo tanto, sus pronunciamientos deben versar exclusivamente sobre los asuntos que le corresponden, dentro de los cuales no está el de emitir conceptos relacionados con el régimen de contratación pública, o inhabilidades que puedan predicarse de los licitantes frente al mismo, asunto que le es ajeno.

Tenemos entonces que la Superintendencia de Sociedades dentro de su competencia, mira el funcionamiento del ente jurídico frente a las normas legales vigentes y el acatamiento de los estatutos sociales, en busca de propender por el cumplimiento de la normatividad vigente y la defensa de los derechos de los asociados, pero no entra a determinar, pues no es esa su función, si una compañía  o un grupo de sociedades, sea cual sea el tipo o los tipos societario adoptados, están o no habilitados para participar dentro de un proceso licitatorio sea frente a una entidad pública o privada, más aún cuando un determinado proceso, en particular el pliego de condiciones, le es totalmente desconocido.

No obstante lo anterior, y a título informativo, tenemos que revisada la inhabilidad a que hace referencia el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, citada en su consulta, consideramos que esta se predica única y exclusivamente con la existencia de parentesco entre las personas que participan dentro de un proceso licitatorio. Entendemos por parentesco “La relación o vinculo, biológico o no, que une  a dos personas, miembros de una misma familia. Los vínculos de parentesco pueden generarse de tres formas diferentes: por consanguinidad, por afinidad y por adopción o también llamado civil. Estos vínculos se organizan en líneas y se miden en grados de parentesco.

Etimológicamente proviene de las concepciones latinas parens-parentis que significa padre o madre, para el Diccionario crítico etimológico de la lengua española, éste es el vínculo, la conexión, el enlace o la relación que existe entre las personas” (Wikipedia, La enciclopedia libre). Es claro entonces que el parentesco a que alude el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, se predica en relación exclusivamente con personas naturales y no con personas jurídicas.

Ahora bien, frente al caso de las matrices y subordinadas, las presunciones de subordinación y los denominados grupos empresariales, vemos como es nítida la normatividad vigente al respecto, como bien puede verse en lo consagrado en los artículos 26 y siguientes de la ley 222 de 1995.

En este orden de ideas y siendo consecuentes con lo expuesto, consideramos que son entonces los participantes en un proceso licitatorio, los llamados a determinar si se predica de los grupos o sociedades participantes que representan, alguna inhabilidad que les impida presentar una propuesta dentro de una determinada licitación..

En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes anotarle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, en desarrollo del cual esta superintendencia dentro de su competencia, ha emitido diversos pronunciamientos de gran interés, que estamos seguros le será útil consultar en nuestra página WEB.